El fuero maternal en un caso reciente | Jurisprudencia laboral

FUNDAMENTOS DESTACADOS:

OCTAVO. Protección especial a la madre que trabaja-fuero maternal

La Constitución en el artículo 22 reconoce el derecho al trabajo como derecho fundamental en los siguientes términos: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de la realización de la persona”, y el artículo 23 de la misma Carta Magna prescribe que el trabajo es objeto de atención prioritaria del Estado y brinda protección especial a cierto grupo de trabajadores, indicando:

Artículo 23º.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.

Esa protección especial que prescribe la Constitución para la madre que trabaja ha sido desarrollada en el Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)-Convenio sobre la protección de la maternidad, en el cual, se aborda la protección de la salud y el empleo de la mujer embarazada y se prohíbe su discriminación.

NOVENO. Sobre la protección en el empleo y la no discriminación de la madre que trabaja, el referido convenio establece lo siguiente:

Artículo 8

1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.

2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.

Esta prohibición del despido de la mujer embarazada opera como un “fuero maternal” porque se presume que el despido de la trabajadora obedeció a su estado de gestación, el nacimiento de su hijo y sus consecuencias, o porque está en su periodo de lactancia, salvo que el empleador acredite lo contrario, esto es, que la despidió por otras causas ajenas a su condición.

DÉCIMO. Esta protección especial tiene como uno de sus fundamentos el derecho a la no discriminación porque emplear el embarazo, el nacimiento o sus posibles consecuencias, como factor de diferenciación es manifestación de la discriminación por razón de sexo, en tanto, solo afecta a las mujeres. Entonces, la discriminación laboral por razón de sexo no solo se configura en caso de tratamientos arbitrarios e injustificados a la mujer por su condición de tal, sino también cuando ese trato desigual tiene como factor de diferenciación circunstancias íntimamente ligadas al sexo, como es, el embarazo y sus consecuencias que solo concierne a las mujeres.

Al respecto, el Tribunal Constitucional6 indica lo siguiente:

“48. De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo.

49. […] Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no sólo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo.

50. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la Constitución Política.”

Y, en la misma línea de razonamiento, el Tribunal Constitucional de España refiere:

“La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo proclamado en el artículo 14 CE, por más que puedan igualmente hallarse vínculos de la misma con otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos: así, con el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, por cuya garantía deben velar los poderes públicos […].”

DÉCIMO PRIMERO. A nivel legal, la prohibición del despido de la mujer embarazada ha sido regulada el literal e) del artículo 29 de la LPCL, según el cual, es nulo el despido que tenga por motivo:

e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir. Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

Dispositivo normativo que fue modificado por el artículo único de la Ley N.°31152, publicada el 01 abril 20218, cuyo texto es el siguiente:

e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.

La disposición establecida en este inciso es aplicable también a la trabajadora durante el periodo de prueba regulado en el artículo 10, así como a la que presta servicios bajo el régimen de tiempo parcial de cuatro o menos horas diarias, dispuesto en el artículo 4.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

DÉCIMO SEGUNDO. Según el dispositivo normativo acabado de citar, el “fuero

maternal” analizado ut supra se activa desde el momento que la trabajadora notifica documentalmente a su empleador su embarazo; sin embargo, tal como advierte el Tribunal Constitucional9, el Convenio 183 de la OIT establece una protección de carácter objetivo a la mujer embarazada, lo cual implica que esta protección especial no está condicionada a comunicación alguna cuando el estado de gestación es notorio por las consecuencias biológicas del embarazo fácilmente perceptibles. Por tanto, los jueces laborales deben aplicar lo regulado en el literal e) del artículo 29 de la LPCL en concordancia con las normas convencionales para determinar la configuración del despido nulo objeto de análisis.