Delito de sustracción o rehusamiento de entrega de menor se presenta aún cuando no exista proceso judicial que otorgue a uno de los padres la tenencia | CASACIÓN N.º 391-2019 ÁNCASH

FUNDAMENTOS DESTACADOS:

1. El legislador peruano partiendo del dato empírico, ha evaluado los casos en los cuales, sin que haya intervenido la autoridad judicial para definir jurídicamente la separación de los padres, o para determinar la tenencia del hijo, ocurre que uno de ellos se queda o se lleva de hecho al hijo o hijos. Siendo esos los supuestos que motivaron la configuración de la conducta típica del delito de sustracción y rehusamiento a entrega de menor.
2. Los delitos de sustracción y rehusamiento a entrega de menor, tienen como objeto de tutela la patria potestad (figura que la Convención de los Derechos del Niño ha denominado Responsabilidad Parental), pues con las acciones de sustraer a un menor o rehusarse a su entrega indudablemente generan una afectación al derecho a la patria potestad del padre que la tiene consigo (ya sea por una tenencia de hecho o de derecho). Sin embargo, atendiendo al contexto fáctico y problemático de este fenómeno, se advierte que la tipificación de dichos tipos penales también pretende salvaguardar el derecho del niño a no ser movilizado del lugar donde se encuentra su entorno familiar y educativo, acción que es interpretada como un tipo de violencia contra el menor.
3. De la redacción típica del citado tipo penal, resulta claro que no prevé como elemento típico que exista como presupuesto alguna resolución judicial que extinga o suspenda la patria potestad. Lo que, además, es coherente con la exposición de motivos de la Ley N.° 28760, es decir, que el supuesto típico de comisión de este delito es para los casos en que ocurran separaciones de hecho –sin que estas hayan aún acudido a las autoridades jurisdiccionales– y uno de los padres ejerza la tenencia de hecho ya sea por acuerdo entre los padres o implícitamente, y en ese contexto, uno de los padres o ascendientes sustrae al menor o se rehúsa a entregarlo.
4. En virtud al principio de legalidad previsto en el artículo II, del Título Preliminar, del Código Penal, es claro que el requerimiento de “encontrarse involucrado en las causales de suspensión de la patria potestad previstas en el artículo 75 del CNA”, no forma parte de la descripción típica de los delitos de sustracción y rehusamiento a entrega de menor.
5. El contexto en que se desarrollará la conducta del sujeto activo en el delito objeto de análisis no será una en la que se haya privado a uno de los padres de la patria potestad, pues el mismo tipo penal refiere “aun cuando aquellos no hayan sido excluidos legalmente de la patria potestad”, sino que el supuesto típico opera cuando los padres se han separado de hecho, y en tal sentido se generó una tenencia de hecho.

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