FUNDAMENTOS DESTACADOS:
B) Sobre la verosimilitud del carácter ilegal o de la carencia de razonabilidad de la medida denunciada
- Sobre la verosimilitud del derecho, cabe señalar que, mediante Resolución 0289- 2022/CEB-INDECOPI del 18 de agosto de 202221 , la Comisión determinó declarar barreras burocráticas ilegales las siguientes medidas:
(i) La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Reglamento, concordante con el primer y undécimo párrafo del artículo 1 de la misma norma.
(ii) La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, materializada en el literal b) del artículo 5 del Reglamento.
- Al respecto, la Comisión sustentó su decisión bajo los siguientes fundamentos:
(i) De la revisión de las normas sectoriales, el Ministerio no cuenta con las competencias correspondientes para la imposición de las medidas cuestionadas.
(ii) El proyecto normativo del Decreto Supremo 001-2022-TR, que modificó el Decreto Supremo 006-2008-TR, no fue publicado y el Ministerio no justificó los motivos por los cuales consideró que esta norma se encontraba dentro de los supuestos de exoneración de publicación del proyecto normativo, en contravención a lo ordenado por el numeral 14.1) del artículo 14 del Decreto Supremo 001-2009-JUS, Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicación de proyectos normativos y difusión de normas legales de carácter general.
(iii) Las medidas denunciadas exceden lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 29245 que permite a la empresa tercerizadora hacerse cargo de una parte integral del proceso productivo, sin establecer restricciones sobre el tipo de actividades a tercerizar; y, contravienen el numeral 11) del artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, que permite a los titulares de las concesiones contratar empresas especializadas inscritas en la Dirección General de Minería para la ejecución de trabajos de exploración, desarrollo, explotación y beneficio, considerados como actividades nucleares de su proceso productivo.
- En ese sentido, en estricto cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 615 del TUO del Código Procesal Civil22 , de aplicación supletoria al presente procedimiento23 , la resolución emitida en primera instancia por la Comisión genera una razonable verosimilitud del derecho invocado por la denunciante en su solicitud cautelar 24. En esa línea, carece de objeto pronunciarse sobre los argumentos presentados por el Ministerio y la Sunafil con respecto a la verosimilitud del derecho.
- Cabe precisar que la aplicación de la regla contenida en el artículo 615 del TUO del Código Procesal Civil no implica que esta Sala confirme o valide los fundamentos que utilizó la Comisión para declarar la ilegalidad de las medidas cuestionadas a través de la Resolución 0289-2022/CEB-INDECOPI del 18 de agosto de 2022.
- En consecuencia, corresponde analizar, a continuación, si en el presente caso se acredita la existencia de peligro en la demora.
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