TC: la medida consistente en haber establecido el uso obligatorio de mascarillas por parte de toda la colectividad es constitucional | EXP. N.° 00233-2022-PA/TC

FUNDAMENTOS DESTACADOS

31. Llegados al presente punto y que es en esencia el central del presente proceso constitucional, conviene preguntarse de inmediato si la cuestionada medida, consistente en el uso obligatorio de mascarillas por parte de toda la población, ha resultado o no una alternativa compatible con la naturaleza del estado de emergencia sanitaria y el elenco de restricciones de derechos decretados como consecuencia del mismo.
32. En este extremo, y a fin de responder adecuadamente a lo solicitado por los demandantes, resulta imprescindible precisar que, por error o falta de información de estos, se ha estado alegando que la medida cuestionada tendría su origen en lo dispuesto por el Decreto Supremo 184-2020-PCM, de fecha 30 de noviembre de 2020. Esta afirmación, en sentido riguroso, no es cierta, pues la obligatoriedad de la citada medida es de mucho antes y ya se encontraba expresamente prevista en el artículo 3 del Decreto Supremo 057-2020-PCM, publicado con fecha 2 de abril de 2020; en el “Documento Técnico Prevención, Diagnóstico y Tratamiento de personas afectadas por Covid-19 en el Perú” aprobado por Resolución Ministerial 193-2020/MINSA, del 13 de abril de 2020, en la NTS 160-MINSA/2020 (Norma Técnica de Salud para la adecuación de la organización de los servicios de salud con énfasis en el primer Nivel de Atención de Salud frente a la Pandemia por Covid19 en el Perú), aprobada por Resolución Ministerial 306-2020-MINSA, del 20 de mayo de 2020, y que a su vez tenía por base lo dispuesto en los artículos 2 (último párrafo), 5 (acápite 5.1) y 6 (acápite 6.1) del Decreto Supremo 083-2020-PCM, publicado el 10 de mayo de 2020; y en la Resolución Ministerial 135-2020-MINSA, publicada el 30 de marzo de 2020. Posteriormente incluso y antes de la promulgación del Decreto Supremo 184-2020-PCM, el Decreto Supremo 116- 2020-PCM, del 26 de junio de 2020, reiteró el carácter obligatorio del uso de mascarillas, como se aprecia de sus artículos 4, 5 y 6. Todas estas normas, por lo demás, han sido consecuencia tanto de la emergencia sanitaria declarada a nivel nacional mediante el Decreto Supremo 008-2020-SA, publicado con fecha 11 de marzo de 2020, como de la declaratoria del estado de emergencia producida por vez primera mediante el Decreto Supremo 044-2020-PCM, publicado con fecha 15 de marzo de 2020.
33. El hecho concreto es que toda la normativa anteriormente reseñada no ha sido consecuencia de una decisión en principio carente de motivación, sino que ha estado plenamente contextualizada en la declaratoria de pandemia mundial anunciada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), tras constatarse la propagación del coronavirus SARS-COV-2 (Covid-19) en más de cien países de manera prácticamente simultánea. Que los recurrentes pretendan relativizar o no hacer referencia a tales hechos es una situación totalmente respetable, pero de ninguna manera justificación para que los gobiernos de todos los países, incluyendo el peruano, hayan tenido que permanecer inertes frente a un fenómeno sanitario tan notoriamente exponencial.
34. Pero lo que los recurrentes cuestionan en el fondo no es solo la base normativa que establece la obligatoriedad en el uso de mascarillas, sino una presunta inexistencia de argumentos o informes técnicos que respalden la eficacia de su uso como medida para prevenir o, en su caso, amortiguar los efectos del coronavirus SARS-COV-2. Desde su punto de vista la medida adoptada no tendría justificación y antes, por el contrario, sería nociva además de violatoria a diversos derechos fundamentales.
35. 35. Este Colegiado, sin embargo, no comparte lo sostenido por los demandantes. Con independencia de que ningún organismo o entidad especializada en materia de salud ya sea a nivel internacional o interno haya sostenido que el uso de mascarillas garantiza la eficacia total o absoluta en el impedimento de la propagación del coronavirus SARS-COV-2, dados los elevados índices de contagio que desde inicio de la pandemia se produjeron y la multiplicidad de posibilidades en las que pueden generarse situaciones de riesgo sanitario, todos los organismos y entidades responsables en política de salud, progresivamente, han venido coincidiendo cada vez con mayor énfasis, en que la utilización de las mascarillas relativiza o disminuye las posibilidades de expansión del Covid-19. Y ello sí tiene pleno respaldo científico, como lo evidencian diversos documentos y opiniones especializadas.
36. En efecto, si bien en los documentos preliminares denominados “Prevención y control de infecciones durante la atención sanitaria de casos en los que se sospecha una infección por el nuevo coronavirus (nCov)”, Orientaciones Provisionales (25 de enero del 2020) (https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/330685/9789240001114- spa.pdf), “Recomendaciones sobre el uso de mascarillas en el contexto de la Covid-19”, Orientaciones Provisionales (06 de abril del 2020) (https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/331789/WHO-2019-nCoVIPC_Masks-2020.3-spa.pdf?sequence=1&isAllowed=y), y “Recomendaciones sobre el uso de mascarillas en el contexto de la Covid-19”, Orientaciones Provisionales (05 de junio del 2020) (https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/332657/WHO-2019-nCovIPC_Masks-2020.4-spa.pdf?sequence=1&isAllowed=y), respectivamente, la Organización Mundial de la Salud, en su condición de ente rector máximo en materia de salud, se mostraba relativamente cauta respecto de la necesidad de recomendar un uso generalizado o de tipo comunitario de las mascarillas más allá de lo pertinente para el personal propiamente sanitario, no dejaba de reconocer que el uso de estas constituía una indiscutible medida profiláctica a fin de limitar la propagación de enfermedades respiratorias víricas, siempre que se adoptaran otras medidas adicionales.
37. La posición descrita, no obstante, cambiaría decididamente en las siguientes actualizaciones de los informes y recomendaciones del mismo organismo internacional, tal y como se puede visualizar del documento “Uso de mascarillas en el contexto de la Covid-19”, Orientaciones Provisionales (01 de diciembre del 2020) (https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/337833/WHO-2019- nCov-IPC_Masks-2020.5-spa.pdf?sequence=1&isAllowed=y), en las que la OMS ya no solo alienta el uso de mascarillas por parte del personal sanitario, sino de la comunidad en su conjunto, como método de prevención a fin de evitar la propagación del coronavirus.
38. En el citado documento, que también se acompaña a los autos (fojas 135 y ss.), se sostiene expresamente que:

 – La Organización Mundial de la Salud (OMS) recomienda el uso de mascarillas como parte de un conjunto amplio de medidas de prevención y control dirigidas a limitar la propagación del SARS-CoV2, el virus que causa el Covid-19. Una mascarilla, aun cuando se la utilice correctamente, no basta para proporcionar una protección adecuada o controlar la fuente de contagio. Otras medidas de prevención y control de la infección incluyen higiene de manos, distanciamiento físico mínimo de 1 metro, precaución de no tocarse la cara, buenos hábitos al toser y estornudar, ventilación apropiada de los ambientes interiores, pruebas, rastreo de contactos, cuarentena y aislamiento. En su conjunto, estas medidas son cruciales para prevenir la transmisión del SARS-CoV-2 de persona a persona.

 – Las mascarillas se pueden utilizar para proteger a personas sanas o evitar la transmisión ulterior del virus (control del origen), según el tipo de mascarilla que se utilice.

– La OMS sigue recomendando que toda persona sospechosa de estar infectada con el virus Covid-19 o con diagnóstico confirmado, o que esté esperando los resultados de las pruebas de laboratorio, utilice una mascarilla médica cuando esté en presencia de otras personas (esto no se aplica a quienes esperan los resultados de una prueba antes de un viaje).

– En cuanto a las mascarillas, cualquiera sea su tipo, es esencial que se utilicen, almacenen, limpien o eliminen de manera apropiada, a fin de asegurar la máxima eficacia posible y evitar un aumento del riesgo de transmisión.

39. A nivel interno es importante precisar que las autoridades sanitarias peruanas, desde fecha temprana, han enfatizado en la necesidad de adoptar diversas medidas tendientes a mitigar los efectos del contagio generado por el coronavirus. Prueba de ello es el Informe 063-2020-DA-DGIESP/MINSA, del 27 de junio de 2020, sobre Recomendaciones para el uso obligatorio de mascarillas post cuarentena (fojas 112 y ss. de los autos), documento que al igual que la normativa citada en el fundamento 28 de la presente sentencia, han sido indispensables para hacer frente a la rápida y cada vez más evidente propagación de la enfermedad, lo que por otra parte exige tomar en cuenta la naturaleza atípica y urgente en la que se encontró el Estado peruano. No hacer nada o proceder de modo dilatado hubiese significado un resultado mucho más gravoso del que ya de por sí se tuvo que experimentar, dado el exponencial número de personas infectadas y decesos producidos.
40. Aunque este Colegiado, y como ya ha sido mencionado, no pretende hacer suya una tesis que valide una eficacia absoluta en la medida cuestionada por los recurrentes, tampoco puede desconocer la pertinencia de su utilidad, con independencia de sus alcances inevitablemente relativos si es que no viene acompañada de otras medidas igual de necesarias o indispensables como métodos de prevención. La misma OMS así lo ha enfatizado en los diversos documentos hasta la fecha emitidos y a los que anteriormente se ha hecho referencia. 41. Lo que no resulta aceptable y es más bien bastante polémico es que los recurrentes pretendan invalidar lo sostenido por organismos y entidades especializadas en materia sanitaria, so pretexto de opiniones individuales por más respetables que estas resulten. Los derechos fundamentales, como la salud y la propia vida, imponen políticas sanitarias organizadas cuando se ciernen sobre ellos graves amenazas, como las que sin discusión alguna ha planteado la presencia de la Covid-19.

Tampoco ni mucho menos puede alegarse la primacía de derechos como el libre desarrollo de la personalidad en diversas de sus variantes, pues siendo todas ellas importantes y esenciales, no significan ni pueden entenderse como absolutas, sino en el contexto de situaciones que, como en el caso presente, exigen un sensato y ponderado equilibrio frente al resto de derechos.

42. En las circunstancias descritas, este Tribunal interpreta que la medida consistente en haber establecido el uso obligatorio de mascarillas por parte de toda la colectividad como consecuencia del estado de emergencia sanitaria, no aparece como reprochable a la luz del repertorio de opciones de política sanitaria y priorización de la salud pública, teniendo, por ende, plena validez o legitimidad constitucional. Entender las cosas de modo contrario hubiese significado colocar a la colectividad en su conjunto en una situación de notoria incertidumbre y latente inseguridad.
43. Naturalmente no está demás advertir que, al asumirse esta posición, tampoco se está diciendo que una medida como la objetada mediante el presente proceso tenga que ser permanente o indeterminada en el tiempo. En la medida en que las razones que condujeron a su adopción se han sustentado en una situación excepcional y esta última es por definición temporal o transitoria, y también si las condiciones de la pandemia van cambiando, se irá relativizando el carácter obligatorio del uso de mascarillas. Esto último, por lo demás, ya se ha ido produciendo, como se ha dado cuenta en los fundamentos 4 y 5 de la presente sentencia.

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