Segunda sala penal de apelaciones confirma prisión preventiva por 18 meses contra Job luque Ayala por el caso Thomas Restobar

ASUNTO:Se trata del recurso de apelación formulado por el abogado del imputado Job Jonatan Luque Ayala; contra la resolución número tres su fecha veintiocho de agosto del año dos mil veinte, que declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva formulado contra el citado procesado, en la investigación preparatoria que se le sigue por la presunta comisión del delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -Homicidio simple, imputable a título de dolo eventual-, en agravio de Lyz Joselyn  Melosevich Huanca y otros; y, por la presunta comisión del delito Contra la Salud Pública -Violación de medidas sanitarias-, en agravio de la Sociedad.Interviene como ponente en la decisión el señor Medina Tapia, Juez Superior de la Segunda Sala de Apelaciones Transitoria de la CSJLN.CONSIDERANDO: PRIMERO: DE LA RESOLUCIÓN APELADAEs objeto de apelación, la resolución número tres su fecha veintiocho de agosto del año dos mil veinte, expedida por el Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Transitorio -Sede MBJ – Los Olivos de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que resolvió declarar fundado el requerimiento de prisión preventiva contra el imputado Job Jonatan Luque Ayala, por el plazo de dieciocho meses, formulado y sustentado por el Fiscal Provincial del Cuarto Despacho de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Los Olivos, en la investigación Preparatoria que se está siguiendo contra el citado Job Jonatan Luque Ayala y otros, por la presunta comisión del delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud -Homicidio simple- [artículo 106° del Código Penal ], imputable a título de dolo eventual-, en agravio de Lyz Joselyn Melosevich Huanca, Karen Milagros Ucañan Rodríguez, Joan Diego Flores Paz, Mirian Paola Rosso Loja, Jessica Vanessa Ramos Acevedo, Daphane Fiorella Rioja Santos, Angie Inés Flores Isminio, Cynthia Nieves Salazar Cantaro, Milagros Roxana Quiroz Sánchez, Alison Dayana Montañez Sudario, Mayhurit Salcedo Velásquez, Sandra Thalia Peña Osco y Mercedes Misku Sánchez Sánchez; y, contra el mismo Job Jonatan Luque Ayala y otros, por la presunta comisión del delito Contra la Salud Pública -Violación de medidas sanitarias- [artículo 292° del Código Penal ], en agravio de la Sociedad; imponiendo dieciocho meses de prisión preventiva, la misma que regirá desde el día veinticuatro de agosto del año dos mil veinte hasta el veintitrés de febrero del año dos mil veintidós.SEGUNDO: DE LA IMPUTACIÓN Y SU CALIFICACIÓN JURÍDICA De acuerdo al requerimiento de prisión preventiva (que reitera el contenido fáctico de la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria, del veintisiete de agosto de dos mil veinte), el Ministerio Público imputa al investigado los siguientes hechos de contenido penal:A) SOBRE   EL    DELITO   DE    HOMICIDIO    A    TÍTULO   DE    DOLO EVENTUALSe atribuye al imputado Job Jonatan Luque Ayala, en su calidad de arrendatario y administrador del local comercial, y promotor del evento social, haber causado la muerte de: 1) Lyz Joselyn Melosevich Huanca, 2) Karen Milagros Ucañan Rodríguez, 3) Joan Diego Flores Paz, 4) Mirian Paola Rosso Loja, 5) Jessica Vanessa Ramos Acevedo, 6) Daphane Fiorella Rioja Santos, 7) Angie Inés Flores Isminio, 8) Cynthia Nieves Salazar Cantaro, 9) Milagros Roxana Quiroz Sánchez, 10) Alison Dayana Montañez Sudario, 11) Mayhurit Salcedo Velásquez, 12) Sandra Thalia Peña Osco y 13) Mercedes Misku Sánchez Sánchez.Los hechos ocurrieron el día 22 de agosto de 2020 a horas 20:45 aproximadamente, en circunstancias que el personal policial perteneciente al Escuadrón Verde integrado por trece sub-oficiales de la Policía Nacional del Perú, al mando del Capitán PNP José Luis Amézquita Lucana y como adjunto el teniente PNP Víctor Raúl Arias Rojas, se encontraban en servicio, uniformados en sus respectivas unidades móviles, patrullando por las calles del distrito de los Olivos con la finalidad de dar cumplimiento a las medidas de emergencia dictadas por el Supremo Gobierno, cuando fueron alertados por intermedio de vecinos del lugar, que en el interior de la Discoteca denominada “Thomas Restobar”, con puerta de ingreso al segundo piso por la Av. El Zinc No. 221, Urb. Industrial – Infantas, distrito Los Olivos, se estaba desarrollando una actividad social (fiesta) con treinta personas aproximadamente; motivo por el cual se dirigieron a dicho lugar para realizar la intervención policial que correspondía, ingresando por una escalera que da acceso a un segundo piso, lugar donde observaron que había una cantidad de ciento veinte asistentes aproximadamente, quienes al ver a las autoridades policiales, algunas de éstas habrían intentado fugar por la única puerta de ingreso que posee dicha discoteca, quedándose atrapados entre la puerta de metal y la escalera; generando de inmediato la intervención de refuerzos policiales, solicitados previamente ante la magnitud del evento, quienes desde afuera utilizando “herramientas” (comba) “lograron fracturar y efectuar el descerraje de la puerta metálica”, rescatando a los efectivos policiales y asistentes, donde trece personas perdieron la vida, siendo la causa de la muerte: “ASFIXIA MECANICA Y ASFIXIA TRAUMÁTICA, como consecuencia de “presión toraco abdominal”, después del examen respectivo se corroboró que doce de ellos, presentaban infección de “covid-19”.El imputado Job Jonatan Luque Ayala, en su calidad de arrendatario del local, era responsable directo del uso y acciones que se realizaban dentro del referido local; asimismo, también sería el administrador de dicha discoteca, pues habría tenido una participación activa el mismo día, que ocurrieron los hechos donde se apreciaría que se encontraba expendiendo bebidas alcohólicas en el interior del local, y también habría promovido el evento social mediante la difusión por las redes sociales, igualmente, mediante afiches o letreros de gran dimensión pegados en la fachada del local se habría promocionado como discoteca la realización de grandes eventos con música en vivo.Dicho investigado conjuntamente con sus co-imputados, pese a tener conocimiento que dicho local no contaría con licencia de funcionamiento para operar como discoteca y sabiendo (porque es de conocimiento público) que nuestro país se encontraba en estado de emergencia, con una norma expresa que prohibía las reuniones sociales, habrían organizado dentro del referido local la realización de una fiesta social con la asistencia de más de cien personas, sabiendo que dicho local no contaba con un aforo para dicha cantidad de asistentes, local que no habría estado ambientado para funcionar como discoteca, inmueble que sólo tenía una pequeña puerta de acceso, la misma que se abría para adentro y no para afuera como se exige para el funcionamiento de todo local comercial, esta única puerta conectaba la calle con el segundo piso mediante una angosta y empinada escalera, que servía de ingreso y salida de los asistentes; el local no contaba con puertas de salida de emergencia u otras salidas de escape.Por lo que, los imputados ante estas situación se habrían representado, que en esas condiciones podrían causar la muerte de los concurrentes; sin embargo, habrían seguido con su actividad lucrativa, y no habría hecho nada para evitarlo, lo que demostraría en su accionar su total desprecio por el bien jurídico tutelado.Calificación jurídica.- Tales hechos han sido tipificados por el Ministerio Público como presunto delito Contra la Vida, el Cuerpo y la Salud -Homicidio simple, imputable a título de dolo eventual-, previsto y sancionado por el art. 106 del Código Penal.A) SOBRE EL DELITO DE VIOLACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS Se le atribuye al investigado Job Jonatan Luque Ayala que, en su calidad de arrendatario y administrador de la discoteca, y promotor del evento social, haber violado medidas sanitarias, en perjuicio de la Sociedad; por cuanto, el día 22 de agosto de 2020, a horas 20.45 aproximadamente, en circunstancias que el personal policial perteneciente al Escuadrón Verde, integrado por trece sub-oficiales de la Policía Nacional del Perú, al mando del Capitán PNP José Luis Amezquita Lucana y como adjunto el Teniente PNP Víctor Raúl Arias Rojas, se encontraban de servicio uniformados, en sus respectivas unidades móviles, patrullando por las calles del Distrito de Los Olivos, con la finalidad de dar cumplimiento a las medidas de Emergencia dictadas por el Supremo Gobierno, fueron alertados por intermedio de vecinos del lugar, que en el interior de la Discoteca denominada “Thomas Restobar”, sito en la Av. El Zinc No. 221, Urb. Industrial – Infantas, distrito Los Olivos, se estaba desarrollando una actividad social (fiesta) con treinta personas aproximadamente; motivo por el cual se dirigieron a dicho lugar para realizar la intervención policial, ingresando por una escalera que da acceso a un segundo piso, lugar donde observaron que había una cantidad de ciento veinte asistentes aproximadamente.Habiéndose establecido con las diligencias preliminares que el imputado Job Jonatan Luque Ayala, conjuntamente con sus co- imputados, pese a tener conocimiento del estado de emergencia que se encuentra atravesando nuestro país por la pandemia del coronavirus (covid-19), a raíz del brote y contagio masivo por dicho virus que ha traído como consecuencia el fallecimiento de miles de personas en nuestro país; habrían violado las medidas sanitarias emitidas por el Supremo Gobierno, esto es, el distanciamiento social no menor de un metro y del uso obligatorio de mascarillas; asimismo, habrían violado la prohibición de todo tipo de reunión, evento social u otros que impliquen concentración o aglomeración de personas, que pongan en riesgo la salud pública. Calificación jurídica.-Estos hechos han sido tipificados por el Ministerio Público como presunto delito Contra la Salud –Violación de medidas sanitarias-, previsto y sancionado por el art. 292 del Código Penal.TERCERO: FUNDAMENTOS DEL AUTO DE PRISIÓN RECURRIDO En el auto impugnado, luego de señalar la pretensión del Ministerio Público, efectuar un resumen de lo acontecido en la audiencia de prisión preventiva e invocar los presupuestos procesales que sustentan su pronunciamiento, el a quo determina que en el presente caso existen fundados y graves elementos de convicción de la comisión de los delitos de Homicidio simple imputable a título de dolo eventual y Violación de medidas sanitarias que se atribuye al investigado Luque Ayala; asimismo, estableció que la pena probable que se le impondrá supera ampliamente los cuatro años de pena privativa de libertad (el a quo infirió que la pena probable no sería menor de veinte años); y, que se presenta el peligro procesal en ambas vertientes (consideró el Juez que, existía peligro de fuga y peligro de obstaculización); asimismo, consideró que la medida de coerción procesal resulta proporcional y el plazo de su duración (conforme lo explicado por el representante del Ministerio Público) se encuentra justificado.Por lo que, concluyó declarando fundado el requerimiento de prisión preventiva, por el plazo de dieciocho (18) meses; que se computarán desde el veinticuatro de agosto de dos mil veinte hasta el veintitrés de febrero de dos mil veintidós.CUARTO: EXPRESIÓN DE AGRAVIOS En su escrito de apelación, señala la defensa técnica que en el presente caso, al imponer prisión preventiva, el Juez no ha valorado correctamente el cumplimiento de los presupuestos que se exigen para decretar dicha medida de coerción.Por tanto, añade el apelante, al declarar fundado el requerimiento de prisión preventiva, les genera un perjuicio, debido a que ello se contrapone a la pretensión manifestada en la audiencia de prisión preventiva, la que consistió en que se declare infundado el requerimiento de prisión preventiva; de ahí que es claro que -en tanto que hay una contraposición entre lo que se solicitó y lo resuelto por el juez- la resolución ahora impugnada les produce perjuicio.QUINTO: DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN En la audiencia de apelación, el abogado impugnante, solicitó se revoque la resolución apelada, se declare infundado el requerimiento de prisión preventiva presentado por el Ministerio Público y se imponga comparecencia -no precisa que tipo- a su patrocinado.Para fundamentar su pretensión impugnativa, reiterando en gran parte lo consignado en su escrito de apelación, precisa que va cuestionar los tres presupuestos del art. 268° del Código Procesal Pena l que fueron considerados por el a quo para imponer prisión preventiva contra su defendido; así, sobre los fundados y graves elementos de convicción, señala:
  • lo declarado por el capitán Amézquita Lucana es falso, de acuerdo al Informe Pericial de Análisis Digital Forense No. 242-2020 del 27AGO2020, que en sus conclusiones señala que en el vídeo no se detecta a ninguna persona lanzando botellas; por el contrario, en ese documento se aprecia que los efectivos ingresaron al local de forma violenta; que fue el efectivo policial quien cerró la puerta, es por ello que se le salió de control el operativo.
  • otro elemento que valoró el Juez son las actas de levantamiento de cadáveres; al respecto, no cuestiona el resultado de la necropsia; lo que cuestiona el abogado es la causa, como se produjo la asfixia; esta causa no fue producido por su patrocinado, por haber organizado el evento, que no tenía licencia de funcionamiento, no tenía las medidas de seguridad, etc.; alega que su defendido no estuvo el día del evento, no lo organizó (lo hicieron el señor Peña Arias y el conocido como “chaca Jordi”), su patrocinado no sabía que se iba a realizar un evento, por eso se retira a su casa; y a las siete de la noche lo llamaron para decir que estaban haciendo un evento, llega al local y les dice a los referidos que “no había autorización y hay que cerrar el local”; que él prestó el local a Peña Arias porque era su amigo y confió en él. En suma, señala el letrado que su patrocinado no estuvo presente, por eso no se le puede atribuir el delito de homicidio simple, porque todo se debió a una mala intervención policial; que en el referido Informe Pericial No. 242-2020 se aprecia ello.
  • agrega que, con el contenido de unos videos que se los entregarán el día martes (son 4 videos), se demostrará el grado de participación de su patrocinado; que la causa de muerte de los agraviados no es atribuible a su defendido; que la asfixia se produjo por una mala intervención policial.
  • que las cuatro fotografías que valoró el a quo (que obran a fs. 125/126), son propagandas de antes de la pandemia, cuando su defendido publicitaba eventos en su local; se ha tomado en consideración fotografías de Facebook indicando que su defendido organizó este evento, haciendo propaganda, eso es falso, porque las fotos que la fiscalía adjunta son pasada, son de hace un año (22MAY2019); por consiguiente, no se pueden valorar esas fotos.
  • también valoró el acta de inspección criminalística del 23AGO2020, pero no toma en cuenta que el local tenía licencia para poder expender alcohol; además, el señor Peña y el conocido como “Chacajordi” organizaron el evento, por ello tienen responsabilidad.
  • valora el acta del 24AGO2020, señalando que a la 1:42 aprecia la llegada de la señora Ruth, quienes señalaron que “son personas de limpieza, más no administradoras de dicho local” y refieren “no pueden hablar nada”, “no sé la verdad, yo solamente vengo para ver las cosas”; el periodista pregunta: “quien es la persona que te llamó”, y ahí termina la participación de Ruth Ortíz Ayala (hermana de la esposa de su patrocinado), pero ella no tiene ninguna vinculación con su defendido, porque nunca trabajó como administradora, se acercó solamente para ver el estado en que se encontraba la propiedad de su hermana (no hay ningún documento, ni contrato que diga que es administradora o que forma parte de la empresa).
  • valoró la manifestación de Leandro Montoya Tarrillo, propietario del local, pero su defendido tiene contrato hasta diciembre de este año.
  • no ha valorado que su defendido se puso a derecho, porque lo que realmente sucedió es que la Fiscal estaba esperando la orden de detención preliminar; y cuando “lo detienen” estaba con el celular de su papá; que la lectura de la memoria de ese celular no podía hacerse el día de los hechos porque no era suyo.
  • Señala que con el contenido del Informe pericial 242-2020 se ha demostrado que “la intención de la policía es que desaparezcan los videos”, “las grabaciones”; lo que querían ocultar es que se trató de una mala intervención, que finalmente provocó la muerte de las personas.
Sobre la prognosis de pena:
  • no hace referencia alguna, tampoco formula ningún cuestionamiento.
Sobre el peligro procesal:
  • con relación a los arraigos; en lo que respecta al arraigo domiciliario, sostiene que en el acta de constatación domiciliaria se señala los efectivos se acercaron al domicilio de su patrocinado y le preguntaron “si se encontraba el señor Luque Ayala”, su madre les respondió “que no se encuentra”; que ha presentado una declaración jurada suscrita por la madre de su defendido que no ha sido tomado en cuenta por el Juez.
  • sobre el arraigo familiar, indica que en la resolución impugnada el Juez ha considerado que no se ha presentado ningún documento que cumple con sus nueve hijos; pero lo que sucede es que no tuvieron tiempo para demostrar ello, ahora han presentado declaración jurada de las madres de sus hijos, donde se señala que siempre ha cumplido con sus hijos (nunca los ha descuidado).
  • sobre el peligro de obstaculización; alega el abogado que su patrocinado no quiere obstruir las investigaciones, por eso se puso a derecho para declarar; alega que gracias a él, y gracias a la información que proporcionó, se están aclarando varias cosas, porque si eso no hubiera sido así, no se hubiesen detectado las irregularidades, para que aparezcan los videos.
  • sobre la proporcionalidad de la pena; no se ha tomado en cuenta que el Ministerio Público está imputando homicidio simple y otro delito; pero, no se le podría aplicar homicidio simple porque él no fue responsable de ello, todo se debió a una mala intervención policial,
Al absolver el traslado, el representante del Ministerio Público solicita que se confirme la resolución impugnada. En específico, sobre los agravios del impugnante, pide que se tome en cuenta la imputación fiscal, donde se atribuye al investigado Luque Ayala que en su calidad de arrendatario del local, era el responsable directo del uso y de las acciones que se realizaban en este local; también era el administrador de dicho negocio y tuvo participación en la organización del evento el mismo día de los hechos; que se convocó a una reunión, cuando estaba prohibido legalmente ello; el local no tenía las condiciones de salubridad y seguridad; es por ello es que se le imputa homicidio a título de dolo eventual; destaca el Fiscal que, tan cierto es ello que, cuando respondió  la pregunta No. 72, el propio imputado dijo que “si tenía conocimiento y era consciente que no tenía autorización”. Asimismo, alega el representante del Ministerio Público que el Informe Pericial que está utilizado el abogado, para sustentar su apelación (Informe Pericial de Análisis Digital Forense No. 242-2020 de fecha 27AGO2020), no ha sido objeto de análisis ni sometido al debate y contradictorio en la audiencia de prisión preventiva; ¿por qué razón? porque el abogado no lo ofreció ni lo presentó en la audiencia; por eso es que no fue materia de debate ni ha sido tomado en cuenta por el juez cuando emitió la resolución impugnada; por lo que pide a la Sala que revise bien y no se tome en cuenta dicha pericia, por cuanto, de los seis agravios denunciados, cuatro tienen que ver con el resultado de dicha Pericia.En todo caso, sostiene el Fiscal, la pericia utilizada por el abogado tienen que ver con otras circunstancias ajenas a la imputación; esta pericia que llegó después dice “que no se observa lanzamiento de botellas” (ese hecho se encuentra en plena investigación); después del 28AGO2020, los policías fueron puestos en cuarentena, se ha identificado a los policías, se les está tomando sus declaraciones vía internet. El segundo agravio, también tiene que ver con el Informe Pericial No. 242-2020, que el video había sido manipulado, no puede ser valorado en esta audiencia,  tampoco ser objeto de análisis; pero para dar respuesta, el señor Fiscal, señala que “ninguna de las víctimas presenta signos de que se ejerció violencia sobre ellos”. Con relación al tercer agravio, cuando dice el apelante que el Juez prácticamente ya “ha considerado como autor a su patrocinado” porque ha valorado las trece actas de levantamiento de cadáver; eso no es cierto –sostiene el Fiscal-, pues lo único que dijo el a quo es que existe sospecha de que hay responsables de la realización de ese evento fatal, donde murieron las trece personas; y, con relación al supuesto borrado de los videos e imágenes, no afectan en nada la imputación, al igual que la alegación del apelante respecto a que se habría involucrado indebidamente a la hermana de la esposa de Luque Ayala, esto resultaría ser un agravio completamente impertinente. Sobre el quinto agravio, el Ministerio Público ha realizado una serie de actos de investigación; y, en concreto, se ha establecido que en la fecha en ocurrieron los hechos, el establecimiento no contaba con licencia ni autorización de funcionamiento; y, ante la serie de inconsistencias encontradas, la Fiscalía ha dispuesto que se investigue por fe pública (falsificación de documentos) a la madre del imputado y los que resulten responsables. Sobre el sexto agravio, de que no autorizó lectura de memoria del teléfono celular porque era de su padre, en el acta de autorización de deslacrado, lectura y visualización de teléfono que obra a fs.1172 se puede leer que cuando se le preguntó al imputado, lo que respondió fue que no autoriza la lectura de la memoria de su teléfono.Sobre la prognosis de pena; el Ministerio Público considera que los dos delitos que se atribuyen al imputado, van en concurso ideal; y, considerando lo señalado en el art. 48° del Código Penal (unidad de acción, unidad de autor), la pena supera ampliamente los cuatro años de pena privativa de libertad.Sobre el peligro de fuga; no es cierto que el imputado se puso a derecho; lo que sucedió fue que cuando la noticia se difundió a nivel nacional, el imputado se puso a buen recaudo, por lo que la Fiscalía solicitó la “detención preliminar”, y se le detuvo en inmediaciones de la Comisaría; y, cuando se realizó la constatación domiciliaria, en el acta de fs. 1208 se señala que se le preguntó a la madre “su hijo vive en este lugar” la señora respondió “mi hijo no vive”; y, finalmente, señala el Fiscal que no se encuentra acreditado ningún tipo de arraigo (domiciliario, familiar ni laboral).Los sujetos procesales intervinientes, han ejercido su derecho de réplica y dúplica, manteniéndose en sus posiciones y alegaciones.El colegiado ha formulado preguntas de precisión y aclaración, las que han sido absueltas, como consta en el audio respectivo, destacándose la referencia realizada por el señor Fiscal en el sentido que el sujeto mencionado por el abogado apelante como “Chacajordi” ha sido identificado como Joseph Huerta Quispe (en lo que ha coincidido el abogado).SEXTO: MARCO JURIDICO DOCTRINARIO DE LA PRISION PREVENTIVA 
  • El mandato de Prisión Preventiva, es la medida coercitiva de naturaleza personal y de carácter excepcional más gravosa prevista por nuestro ordenamiento procesal, porque suprime temporalmente el derecho a la libertad del o los procesados; razón por la cual, su adopción debe sujetarse estrictamente a la concurrencia de los presupuestos enunciados en el artículo 268° del Cód igo Procesal Penal: a) Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b) Que la sanción por imponerse por el caso concreto sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Estableciéndose asimismo las causales de peligro de fuga en el Art. 269 del NCPP y los presupuestos de peligro de obstaculización probatoria en el Art. 270 del mismo Código adjetivo.
  • La finalidad de la prisión preventiva es garantizar el proceso en  sus fines y el cumplimiento de una eventual sanción, no se trata de una medida de seguridad o pena anticipada1.
  • En ese sentido, la prisión preventiva debe imponerse atendiendo a la verosimilitud de las circunstancias de hecho del caso en concreto, así como a las condiciones personales del procesado a fin de no vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia, de un lado, y los principios de razonabilidad y proporcionalidad que debe regir toda decisión estatal para ser reconocida como constitucional, de otro lado; pero fundamentalmente, debe justificarse de manera expresa su estricta necesidad para el proceso y, dado su carácter subsidiario, también la ausencia de otras medidas de coerción menos gravosas, que puedan cumplir la misma finalidad.
  • En la Casación N° 626- 2013-Moquegua, de fecha tre inta de junio del dos mil quince, la Corte Suprema de Justicia de la República ha desarrollado los siguientes parámetros vinculantes que se deben tener en cuenta para la procedencia de la prisión preventiva:
a) Sobre el fumus delicti comissi, o la apariencia de verosimilitud del hecho delictivo, se exige un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al formalizar la investigación preparatoria, similar al que se haría en el etapa intermedia2.b) Sobre la prognosis de pena, implica un análisis sobre la posible pena a imponer; no solo tiene que ver con la pena fijada, sino con una valoración transversal con el principio de lesividad y proporcionalidad, previstos en los artículos IV y VIII del Título Preliminar del Código penal y/o de las diversas circunstancias, causas de disminución o agravación de la punición, fórmulas de derecho penal premial, que podrían influir sobre la determinación de la pena final, que no necesariamente va a ser la máxima fijada por ley.c) Sobre el peligro procesal, es el elemento más importante de esta medida y la razón por la que se solicita. La norma procesal establece una serie de criterios (no taxativos), como lo es i) arraigo, ii) la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento, iii) la magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado de repararlo, iv) el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal, v) la pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a las mismas.SÉPTIMO: ANÁLISIS DEL COLEGIADO 7.1 Del principio de congruencia recursal.-Si bien es cierto que «(…) los medios de impugnación constituyen mecanismos procesales que permiten a las partes procesales instar el reexamen de una decisión que le cause agravio, y se caracterizan por procurar revertir la materia cuestionada, pero siempre que se reúnan los presupuestos y requisitos establecidos por la ley, cuyo cumplimiento los legitiman para recurrir.» (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia; Recurso de Nulidad No. 4614-2009 Piura; F.J. segundo); también lo es que, una Sala Superior sólo puede emitir pronunciamiento respecto de los agravios contenidos en los recursos impugnatorios que fueron debidamente admitidos, conforme lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la República, como criterio vinculante, en la Casación 413-2014 Lambayeque.Siendo relevante anotar que este último criterio, se apoya en la premisa normativa contenida en el art. 409 inc. 1 del Código Procesal Penal, el cual nos dice que la impugnación confiere al Tribunal, competencia solamente para resolver la materia impugnada; y, si bien establece una excepción, ésta se refiere tan sólo a la posibilidad de autorizar a la Sala, declarar la nulidad de oficio, en el supuesto que identifique una causal de nulidad absoluta, no susceptible de subsanarse o integrarse.En la misma línea, el art. 419 del citado Código adjetivo, señala que la apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los límites de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto en la declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho.7.2 Como es fácil advertir, tanto el criterio establecido como doctrina jurisprudencial, como la normativa procesal, fijan los límites objeto de revisión y pronunciamiento de la Sala de Apelaciones; especificando que su facultad se circunscribirá a examinar la resolución recurrida, respetando siempre los agravios denunciados y la pretensión impugnativa.7.3 En principio, la imputación concreta contra el recurrente Job Jonatan Luque Ayala, consiste en que en su calidad de arrendatario y administrador del local comercial, y promotor del evento social, habría causado la muerte de Lyz Joselyn Melosevich Huanca, Karen Milagros Ucañan Rodríguez, Joan Diego Flores Paz, Mirian Paola Rosso Loja, Jessica Vanessa Ramos Acevedo, Daphane Fiorella Rioja Santos, Angie Inés Flores Isminio, Cynthia Nieves Salazar Cantaro, Milagros Roxana Quiroz Sánchez, Alison Dayana Montañez Sudario, Mayhurit Salcedo Velásquez, Sandra Thalia Peña Osco y Mercedes Misku Sánchez Sánchez; hecho acontecido el día 22 de agosto de 2020, aproximadamente pasadas las 21:00 horas, en el interior de la Discoteca denominada “Thomas Restobar”, con puerta de ingreso al segundo piso por la Av. El Zinc No. 221, Urb. Industrial – Infantas, distrito Los Olivos.                                                                                                                                                                                                                     Asimismo, se le imputa al citado procesado que, conjuntamente con sus co-imputados, pese a tener conocimiento del estado de emergencia que se encuentra atravesando nuestro país por la pandemia del coronavirus (covid-19), a raíz del brote y contagio masivo por dicho virus que ha traído como consecuencia el fallecimiento de miles de personas en nuestro país; habrían violado las medidas sanitarias emitidas por el Supremo Gobierno, esto es, el distanciamiento social no menor de un metro y del uso obligatorio de mascarillas; asimismo, habrían violado la prohibición de todo tipo de reunión, evento social u otros que impliquen concentración o aglomeración de personas, que pongan en riesgo la salud pública.7.4 En ese sentido, corresponde a este Superior Tribunal señalar que, conforme lo ha precisado el propio abogado apelante en audiencia, lo que se está cuestionando es el razonamiento del a quo para tener por establecidos los tres presupuestos del art. 268 del Código Procesal Penal, para concluir declarando fundado el requerimiento de prisión preventiva que formulara el Ministerio Público en su contra. Por lo tanto, el análisis que efectuará el Colegiado se circunscribirá a examinar el auto impugnado, sobre la base del agravio denunciado y pretensión impugnatoria.7.5 Dicho ello, y sobre la base del contradictorio desarrollado en la audiencia de apelación, lo que advertimos es que a pesar de la precisión que efectuó el Colegiado al iniciarse la misma3; casi la totalidad de los cuestionamientos que formuló la defensa técnica en dicha audiencia, reiterando lo señalado en su escrito de fundamentación de la impugnación interpuesta, se basaron en el contenido del Informe Pericial de Análisis Digital Forense No. 242- 2020, su fecha veintisiete de agosto de dos mil veinte y diversas declaraciones juradas; documentos que, es relevante acotar no fueron presentados por el Fiscal Provincial Penal cuando formuló su requerimiento de prisión preventiva, tampoco introducidos ni mencionados por el abogado del imputado en la audiencia correspondiente que se llevó a cabo el veintiocho de agosto de dos mil veinte (ver acta que obra de folios mil cuatrocientos cincuenta y nueve a mil cuatrocientos setenta y uno); es decir, que el contenido y conclusiones del referido Informe Pericial y declaraciones juradas no han sido sometidos al contradictorio, por ende no fueron considerados ni valorados por el a quo en el auto de prisión apelado; lo cual, vale remarcarlo, es reconocido de manera coincidente por ambas partes (apelante y Ministerio Público).7.6 Al ser esto así, ciñéndonos estrictamente al trámite previsto en el art. 278 del Código Procesal Penal, concordado con los 409 y 419 del mismo Código, se determina que esta Sala Penal se encuentra habilitada, únicamente, para revisar la motivación del a quo en la emisión del auto de prisión preventiva impugnado; esto es, que su labor se circunscribe a examinar si fue o no correcto el análisis desarrollado por el Juez al momento de otorgar determinado valor a los elementos de convicción invocados por el Fiscal cuando formuló su requerimiento, sobre la base de los argumentos esbozados por el órgano requirente en contraste con el sentido probatorio que le hubiese podido dar la defensa técnica en el decurso del debate y contradictorio; es decir, vía apelación la Sala procede a reevaluar los elementos de convicción incorporados por cualquiera de los sujetos procesales antes o durante el desarrollo de la audiencia de prisión preventiva. Por ende, no es factible, en esta instancia, se valore y otorgue algún significado probatorio al contenido del referido Informe Pericial de Análisis Digital Forense No. 242-2020, su fecha veintisiete de agosto de dos mil veinte y demás documentos ingresados y mencionados en sede de apelación -como pretende el apelante-; pues, la Sala se circunscribirá a reevaluar o reexaminar los elementos de convicción y motivación efectuada por el a quo en la resolución impugnada.7.7 Es conveniente anotar que el límite a dicha facultad revisora, se sustenta, no solo en el principio de congruencia recursal, sino también en el cumplimiento y observancia de normas de orden público contenidas en el Código Procesal Penal; en específico, el trámite previsto en el citado art. 278 del Código adjetivo, que no posibilita en modo alguno la valoración de nuevos documentos o elementos de convicción que pretendiesen utilizar ya sea el impugnante o su contraparte.7.8 Dicha limitación se patentiza de manera objetiva, en el caso de la apelación de prisión preventiva; pues al tratarse de una medida de coerción procesal personal, se rige por las características propias de toda medida cautelar; es decir, resulta ser provisoria, instrumental y variable; por lo tanto, el surgimiento de nuevos elementos de convicción (esto es, datos o documentos que pudiesen surgir luego de que la prisión ha sido impuesta) pueden ser utilizados por cualquiera de los sujetos procesales, mediante las distintas figuras procesales que el propio Código Procesal Penal tiene establecidas; en su pretensión por sustituir o variar dicha medida.7.9 Los criterios señalados en los considerandos precedentes, se refuerzan con el que ha sido establecido por la Corte Suprema de Justicia en la Casación No. 391-2011 Piura, cuando en su fundamento jurídico 2.8. nos dice: «(…) La cesación no implica una reevaluación de los elementos propuestos por las partes al momento en que el Ministerio Público solicitó inicialmente la prisión preventiva y se concedió por el Juzgado de la Investigación Preparatoria. Dicha reevaluación se configurará al momento de la impugnación de la prisión preventiva.» (se agrega las negritas). Por todo lo cual, queda debidamente precisado que no corresponde tomar en cuenta, menos analizar el contenido del Informe Pericial y declaraciones juradas mencionados por la defensa técnica en su escrito de fundamentación de apelación y al momento que lo fundamentó oralmente en audiencia.7.10 Ahora bien, como se anotó líneas arriba, el mandato de prisión preventiva, es la medida coercitiva de naturaleza personal y de carácter excepcional más gravosa prevista por nuestro ordenamiento procesal, porque suprime temporalmente el derecho a la libertad del o los procesados; razón por la cual, su adopción debe sujetarse estrictamente a la concurrencia de los presupuestos enunciados en el artículo 268° del Código Procesal Penal 4: a).- Que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b).- Que la sanción por imponerse por el caso concreto sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; c).- Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Estableciéndose asimismo, las causales de peligro de fuga en el Art. 269 del NCPP y los presupuestos de peligro de obstaculización probatoria en el Art. 260 del mismo Código adjetivo.7.11 De la revisión de la resolución recurrida se tiene que en la misma se glosan los graves y fundados elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de los delitos imputados y la vinculación del procesado como autor del mismo; fundamentalmente, el acta de intervención policial (fs. 61/64), las actas de levantamiento de cadáver de las agraviadas por el presunto delito de homicidio (corren de fs. 65 a 103), los certificados de necropsia de las víctimas (corren de fs. 104 a 116), Informe Pericial Mixto de determinación de sustancias químicas 369/20 de fecha veintidós de agosto de dos mil veinte (fs. 122/126), cuatro fotografías del local donde ocurrieron los hechos materia de proceso (fs. 125/126), acta de Inspección Criminalística (fs. 159/161), acta de Visualización de video (fs. 167/170), acta de intervención policial de fs. 740), manifestación del imputado Leandro Montoya Callirgos (fs. 770/780), acta de arrendamiento de local comercial a plazo determinado (fs. 785/786), Informe Pericial Investigación en la escena del crimen No. 696/20- SIEC (fs. 826/829), Informe Pericial Investigación en la escena del crimen No. 697/20-SIEC (fs. 831/844), Informe Pericial Investigación en la escena del crimen No. 698/20-SIEC (fs. 846/853), Dictamen pericial en Inspección de Ingeniería Forense No. FQ-1510/20 (fs. 894/901), Informes Periciales de Medicina Forense (obran de fs. 910 a 943), Informe No. 346-2020 emitido por la Municipalidad de Los Olivos de fecha veinticuatro de agosto de dos mil veinte, donde se precisa que dicha Comuna no otorgó ninguna licencia de funcionamiento, tampoco certificado de inspecciones técnicas de seguridad en edificaciones desde el inicio de la gestión a la “Discoteca Thomas Restobar” (fs. 1022/1026), Certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Edificaciones (fs. 1035), captura de pantalla S/F (fs. 1156/1158), Acta de visualización de deslacrado y lectura de visualización de teléfono celular, chip y memoria de almacenamiento de fecha veintiséis de agosto de dos mil veinte (fs. 1172), Informe forense psicológico No. 433-2020 (fs. 1190/1193), Informe de Biología Forense No. 6691 6693/2020 de fecha veinticuatro de agosto de dos mil veinte (fs. 1194/1196), Informe Pericial Físico Químico No. 2124- 2127/2020-PANEAUX FOTOGRÁFICO (fs. 1201/1207), Parte No.515-2020-DIRINCRI-DIVIDHOM-DEPINHOM.ES de fecha veintiséis de agosto de dos mil veinte (fs. 1210/1212), Acta de deslacrado, visualización de contenido de “DVD” captación de imágenes y posterior lacrado (fs. 1374/1377), Informe Pericial de Antropología Física-Forense de Identificación Facial y/o Somatológica No. 220- 2020 de fecha veintiséis de agosto de dos mil veinte (fs. 1381/1387), Informe Pericial de Antropología Forense de Identificación Facial y/o Somatológica No. 221-2020 de fecha veintiséis de agosto de dos mil veinte (fs. 1388/1400).El Colegiado aprecia que, la totalidad de elementos de convicción valorados y tomados en cuenta por el a quo, que han sido acopiados por el Fiscal en el decurso de las diligencias preliminares (antes que decidiera Formalizar y Continuar con la Investigación Preparatoria), posibilitan establecer, desde una inferencia razonable, la configuración de sospecha fuerte de la comisión de los ilícitos penales materia de proceso y que el apelante Job Jonatan Luque Ayala es fundadamente sospechoso de haber cometido los delitos de Homicidio a título de dolo eventual y Violación de medidas sanitarias que se le atribuye; por cuanto, se verifica la existencia de un número considerable de elementos de convicción de los que emergen datos graves, precisos y concordantes que, con un alto grado de confianza, consistencia, fiabilidad y credibilidad, permiten asumir que dicho investigado habría cometido los hechos punibles que se le imputan.Esta afirmación se apoya en el contenido de todos los elementos de convicción que se han reseñado, los que posibilitan establecer -en esta etapa incipiente del proceso y según postula el Ministerio Público- que el imputado Luque Ayala conjuntamente con sus co- encausados, pese a tener conocimiento que el local donde se suscitó el evento materia de proceso no contaba con licencia de funcionamiento para operar como discoteca, que su única puerta de acceso conectaba la calle con una angosta y empinada escalera, que no contaba con puertas de salida de emergencia u otras salidas de escape, sabiendo que nuestro país se encuentra en estado de emergencia y que se han emitido diversas disposiciones que prohíben las reuniones sociales y obligan el distanciamiento social; habrían organizado una fiesta social en el interior del citado local, a pesar de haberse podido representar que en dichas condiciones podrían causar la muerte de los concurrentes; sin embargo, habrían procedido con su actuar sin hacer nada para evitarlo; lo que desencadenó en un trágico suceso que acabó con la vida de trece personas.Y, si bien hemos dicho que no podemos valorar la nueva documentación mencionada por el apelante; si tenemos que referirnos a los cuestionamientos que él realiza a la valoración que efectuó el a quo respecto de determinados elementos de convicción. Entonces, sobre el material fotográfico y capturas de Facebook que, a decir suyo, son de fecha pasada; la Sala verifica que tales alegaciones han sido consideradas y merituadas en el auto apelado; a más de ello, lo cierto es que conforme es de verse de las fotografías que obran a fs. 125/126, lo que se observa a simple vista es que en el frontis e incluso en el interior del local existe publicidad donde se promociona eventos sociales y expendio de bebidas alcohólicas; y, sobre la valoración que se dio al contenido del video donde consta la declaración de Ruth Noemí Bautista Ayala, el Colegiado determina que no tiene mayor incidencia en contraste con los demás elementos de convicción que sustentan el cumplimiento del presupuesto contenido en el art. 268 inc. 1 literal a del Código Procesal Penal.7.12 Que la prognosis de pena efectuada por la Juez de la causa, ha sido acertado por cuanto la pena mínima con que se sanciona el delito de homicidio es no menor de seis años ni mayor de veinte de privación de libertad, mientras que el delito de Violación de medidas sanitarias se encuentra sancionada con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de tres años; por lo que, aún en un supuesto de concurso ideal, como ha incidido el Fiscal, estando a la gravedad de los hechos y al número de víctimas, efectuada la prognosis, es previsible que la sanción final que se impondrá será superior a los cuatro años de privación de la libertad de carácter efectiva.7.13 De otro lado, estando a la gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; a lo que se añade la inexistencia de algún tipo de arraigo, conforme lo ha quedado establecido en la resolución impugnada; aunado al comportamiento que ha asumido el encausado, patentizado por el hecho de no someterse voluntariamente al proceso y de dificultar la concreción de determinados actos de investigación; permiten colegir que se configura la existencia de peligro procesal en ambas vertientes, es decir peligro de fuga y peligro de obstaculización, en la persona del imputado Luque Y, si bien como resultado del contradictorio realizado en la audiencia de apelación, se verificó que al determinar la inexistencia de arraigo domiciliario, el a quo no valoró la declaración jurada presentada por el abogado y donde la madre del imputado señala que él si vive en esa dirección; la Sala verifica que, si bien es cierto que en el quinto considerando no se hace mención alguna a tal documento, pese a que fue sometido a contradictorio, tal omisión no es relevante para generar la nulidad de la resolución impugnada; aserto al que arribamos en observancia del principio de trascendencia de las nulidades, a más que bien sabemos que el arraigo y afincamiento del procesado en territorio nacional se acredita con el establecimiento y acreditación de los tres tipos de arraigo (domiciliario, familiar y laboral).7.14 Finalmente, si bien el apelante no ha cuestionado la proporcionalidad ni la duración de la medida de coerción que le ha sido impuesta (por tanto, este extremo del auto impugnado ha quedado consentido); el Colegiado considera importante anotar que, en el caso bajo análisis, resulta evidente que la medida dictada por el a quo resulta idónea por tener una finalidad constitucionalmente legítima: asegurar la presencia del imputado y lograr el éxito del proceso; asimismo resulta necesaria, en razón que una medida coercitiva menos gravosa no lograría el cumplimiento de los fines mencionados; y debe privilegiarse la prisión preventiva del procesado por sobre su derecho a la libertad, en razón de la existencia de graves y fundados elementos de convicción, la probabilidad de una pena privativa de libertad de carácter efectiva y la alta probabilidad de fuga del citado encausado.7.15 En suma, en el presente caso se han dado los supuestos materiales del 268 del Código Procesal Penal; e, incluso se han tomado en cuenta los criterios establecidos por la Corte Suprema de Justicia en la Casación 626-2013 Moquegua, para valorar los presupuestos antes mencionados; por lo que corresponde desestimar la apelación interpuesta contra la resolución recurrida, por encontrarla ajustada a ley.DECISIÓN: Por estos fundamentos, los Jueces de la Segunda Sala Penal de Apelación Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, por unanimidad, RESUELVEN:
  1. DECLARAR INFUNDADA la apelación interpuesta por la defensa técnica del imputado Job Jonatan Luque Ayala, contra la resolución número tres, su fecha veintiocho de agosto de dos mil
  2. CONFIRMAR la resolución número tres, su fecha su fecha veintiocho de agosto de dos mil veinte, expedida por el Juez del Segundo Juzgado de la Investigación Preparatoria Transitorio – Sede MBJ – Los Olivos de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, que resolvió declarar fundado el requerimiento de prisión preventiva por el plazo de dieciocho meses (computado desde el veinticuatro de agosto de dos mil veinte hasta el veintitrés de febrero de dos mil veintidós), contra Job Jonatan Luque Ayala, por la presunta comisión del delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud –Homicidio simple, imputable a título de dolo eventual- [ilícito penal previsto y sancionado en el artículo 106° del Código Penal ], en agravio de Lyz Joselyn Melosevich Huanca, Karen Milagros Ucañan Rodríguez, Joan Diego Flores Paz, Mirian Paola Rosso Loja, Jessica Vanessa Ramos Acevedo, Daphane Fiorella Rioja Santos, Angie Inés Flores Isminio, Cynthia Nieves Salazar Cantaro, Milagros Roxana Quiroz Sánchez, Alison Dayana Montañez Sudario, Mayhurit Salcedo Velásquez, Sandra Thalia Peña Osco y Mercedes Misku Sánchez Sánchez; y, por la presunta comisión del delito Contra la Salud Pública -Violación de medidas sanitarias- [ilícito penal previsto y sancionado en el artículo 292° del Código Penal ], en agravio de la sociedad.
  3. NOTIQUESE y DEVUÉLVASE al Juzgado de origen

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