Lea las interesantes expresiones sobre el derecho constitucional a la protesta desarrollado por el Dr. Ramos Nuñez

[…]

En segundo término, tenemos que la sentencia recoge en sus fundamentos 74 y 75 un reconocimiento del derecho a la protesta como derecho autónomo, en calidad de atributo fundamental no enumerado. Al respecto, si bien coincido en que nuestra Constitución reconoce el derecho fundamental a la protesta, tengo mis reparos en cuanto a que dicho reconocimiento se haga a partir de la cláusula de los derechos no enumerados que dispone el artículo 3 de nuestra Carta Magna.

El referido artículo establece lo siguiente:

“La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.”

Es así que, a partir de la lectura del artículo 3 de la Constitución, encontramos que nuestro sistema constitucional diseña una apertura en cuanto al reconocimiento de “nuevos derechos fundamentales”, siempre, claro está, que el reconocimiento de los mismos esté basado en la dignidad de la persona humana, en los principios de soberanía del pueblo, en los principios del Estado democrático de derecho y en la forma republicana de gobierno.

Ahora bien, necesario es señalar que esta cláusula numerus apertus del artículo 3 es una fórmula muy distinta del reconocimiento de derechos implícitos que se pueden derivar de otros derechos expresamente reconocidos por la Constitución. De hecho, esa distinción fue abordada por este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente 0895- 2001-AA/TC al señalar, en su fundamento 5, que: “(…) la consideración de derechos no enumerados debe distinguirse de los “contenidos implícitos” de los “derechos viejos”. En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho (…)”.

Tal es el caso, solo por poner algunos ejemplos, del derecho a la prueba como contenido implícito del derecho al debido proceso [Expediente 010-2002-AI/TC], del derecho a no autoincriminarse como contenido implícito del debido proceso penal [Expediente 003- 2005-PI/TC], del derecho de acceso a los recursos como contenido implícito del derecho a la pluralidad de instancias [Expediente 1391-2006-PA/TC]; del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable como manifestación implícita del derecho al debido proceso [Expediente 2666-2012-PHC/TC], entre otros.

Esto demuestra que, más allá de lo que expresamente está recogido en nuestra Constitución en cuanto al reconocimiento de derechos fundamentales se refiere, es tarea del intérprete de la Constitución dilucidar todos aquellos contenidos que “implícitamente” podrían hallarse dentro de aquella figura expresada textualmente.

Ahora bien, podría pensarse que, ante la necesidad de plantear el desarrollo de algún derecho en específico que no se recoge de manera expresa en la Constitución, el intérprete de la misma tiene la libertad de optar por el reconocimiento de un nuevo derecho a partir de la cláusula de los derechos no enumerados del artículo 3 o a partir del reconocimiento del contenido implícito de un derecho expresamente reconocido. No obstante, la propia jurisprudencia de este Tribunal ofrece una respuesta sobre el particular:

 “En la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impediría la tendencia a recurrir constantemente a la cláusula constitucional de los derechos “no enumerados” y, con ello, desvirtuar el propósito para el cual fue creada. La apelación al artículo 3 de la Constitución, en ese sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita”. [Expedientes 00032- 2010-PI/TC, fundamento 21 y 0895-2001-PA/TC, fundamento 5].

Como vemos, este Tribunal Constitucional ha entendido que la cláusula del artículo 3 de la Constitución para el reconocimiento de nuevos derechos no enumerados es residual. Esto, en buena cuenta, quiere decir que solamente cabe acudir a aquella disposición cuando no sea posible desprender de ningún derecho expresamente recogido en la Constitución algún o algunos contenidos implícitos que sirvan para la resolución de una problemática planteada.

De hecho, la práctica del Tribunal Constitucional a lo largo del tiempo se condice con esa forma de comprender el artículo 3, pues, si observamos con detenimiento la jurisprudencia de este Tribunal, podemos advertir que las veces en las que se han reconocido nuevos derechos a partir del artículo 3 de la Constitución son muy pocas en comparación con las oportunidades en las cuales este Tribunal ha acudido a desentrañar el contenido o contenidos implícitos de los derechos fundamentales expresamente reconocidos.

Es entonces que, desde mi punto de vista, para la invocación del artículo 3 de la Constitución para reconocer un nuevo derecho, hace falta que, en primer término, se agote toda posibilidad que, interpretativamente, nos pueda llevar a reconocer algún contenido implícito en un derecho expreso. En el presente caso, sin embargo, se puede advertir que primero se opta por hacer un reconocimiento del derecho a la protesta como un derecho autónomo no enumerado en aplicación del artículo 3 de la Constitución y, posteriormente (fundamentos 89 al 92), recién se expresan las razones por las cuales no sería viable desprender del contenido de otros derechos (libertad de opinión, libertad de expresión, derecho a la huelga, libertad de tránsito, derecho de reunión) el derecho a la protesta. Las justificaciones que además se vierten para desechar esa posibilidad son, a mi juicio, insuficientes.

Sobre esta cuestión, considero que resulta interesante advertir la forma en la que, por ejemplo, se ha comprendido el derecho a la protesta en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Así tenemos, en primer lugar, lo que ocurre en nuestro sistema, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En dicho sistema, al igual que ocurre con nuestra Constitución, no encontramos un reconocimiento explícito del derecho de protesta en los diversos instrumentos regionales de protección de derechos humanos y, ni siquiera, en el principal tratado como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

Ello, sin embargo, no ha impedido que en nuestro sistema regional se reconozca el derecho a la protesta como un derecho humano que debe ser respetado y garantizado por los Estados. Dicho reconocimiento, valga decirlo, partió por la interpretación amplia de otros derechos que si se encuentran expresamente recogidos en los instrumentos regionales de protección de derechos humanos y en la propia CADH.

 Al respecto tenemos, por ejemplo, que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha reconocido en diversas oportunidades el derecho a la protesta como una de las formas de ejercicio del derecho de reunión y de la libertad expresión [Segundo informe sobre la situación de las defensoras y los defensores de derechos humanos en las Américas, 2011, párr. 106; Informe especial sobre la situación de la libertad de expresión en Cuba, 2018, párr. 194]. De manera más reciente, ha señalado que también existe una evidente interdependencia entre la protesta y los derechos a la libertad de asociación, a la libertad sindical o a la participación política [Protesta y derechos humanos. Estándares sobre los derechos involucrados en la protesta social y las obligaciones que deben guiar la respuesta estatal, 2019, párrs. 20 al 25]

En una línea muy similar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en casos como Herrera Ulloa Vs. Costa Rica (2004) o Norín Catrimán y otros Vs. Chile (2014), al analizar las alegaciones concernientes a la protesta social en el marco de lo presentado en esos casos, lo hizo desde la perspectiva del derecho a la libertad de expresión.

En el caso del Sistema Europeo de Derechos Humanos, el Convenio Europeo tiene una disposición específica, el artículo 11, que reconoce la libertad de reunión y de asociación, a partir del cual el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha desarrollado lo concerniente a la protesta social pacífica. Sin embargo, a pesar de dicha disposición autónoma, el TEDH ha reconocido que el artículo 11 también debe considerarse a la luz del artículo 10 (libertad de expresión), debido a que la libertad de reunión -en el contexto de la protesta- tiene como objetivo la expresión de opiniones, así como la necesidad de asegurar un foro para el debate público y la expresión abierta de ideas [TEDH. Caso Körtvélyessy Vs. Hungría. Sentencia de 5 de abril de 2016, párr. 24; Caso Kudrevičius y otros Vs. Lituania. Sentencia de 15 de octubre de 2015, párr. 86; Caso Nemtsov Vs. Rusia. Sentencia de 31 de julio de 2014, párr. 62, entre otros].

Finalmente, tenemos que la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos al referirse a la protesta, ha señalado que existe una relación estrecha entre ésta y los derechos a la libertad de expresión, de asociación y de reunión [CADHP. Caso International Pen, Constitutional Rights Project, Interights on behalf of Ken Saro-Wiwa Jr. and Civil Liberties Organization Vs. Nigeria. Sentencia de 31 de octubre de 1998].

Como vemos, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no ha tenido problemas en vincular o desprender de otros derechos -como el de la libertad de expresión, la libertad de reunión o de asociación- al derecho a la protesta. Ello, en ningún caso, ha significado que, por tratarse de un derecho que proviene de otro que si se recoge expresamente en un tratado, sea menos protegido u ostente un categoría inferior.

De hecho, así lo ha entendido también este Tribunal al referir que, “expresos o implícitos, los derechos fundamentales pertenecen al ordenamiento constitucional vigente” [Expediente 1417-2005-AA/TC, fundamento 5]. Es decir, unos no son más derechos que otros.

Dicho esto, soy de la opinión que, antes que ser un derecho no enumerado que se derive del artículo 3 de la Constitución, el derecho a la protesta es un derecho implícito que perfectamente puede desprenderse de derechos como la libertad de expresión (artículo 2, inciso 4), libertad de reunión (artículo 2, inciso 12), a la huelga (artículo 28, inciso 3) o, inclusive, de los derechos políticos (Capítulo III, Título I). La ponencia deja entrever, erradamente a mi juicio, que el derecho a la protesta no podría desprenderse de estos otros derechos citados porque cuando se protesta no necesariamente se están ejerciendo los primeros. La sentencia señala, por ejemplo, que “pueden existir reuniones sin protesta y protesta sin reunión” (fundamento 1).

Coincido parcialmente con dicha apreciación. Es lógico que en los tiempos que corren es posible que las protestas puedan tener otras formas de manifestarse más allá de la clásica congregación de personas en las calles. Sin embargo, y finalmente, considero que se debe evaluar en el caso a caso cual es el derecho que se encuentra involucrado a partir del cual se puede desprender el derecho a la protesta.

Fundamentos del voto extraído del Exp. 00009-2018-AI/TC

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