EN EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE, EL VERBO RECTOR ES “INTERESARSE”

SENTENCIA DE APELACIÓN

Lima, nueve de julio de dos mil veintiuno VISTO y OIDOS: en audiencia pública los recursos de apelación interpuestos por: a) el señor fiscal supremo (foja 795) contra la sentencia del cinco de julio de dos mil diecinueve (foja 697), expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el extremo que impuso seis meses de pena de inhabilitación, conforme a lo dispuesto por el artículo 36, inciso 2 del Código Penal, al procesado Francisco de Paula Arístides Boza Olivari, por delito contra la administración pública-negociación incompatible, en agravio del Estado; y b) el sentenciado Francisco de Paula Arístides Boza Olivari (foja 800) contra la citada sentencia, en cuanto se le condena como autor del delito contra la administración pública-negociación incompatible, en agravio del Estado, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el término de tres años, sujeto a reglas de conducta, impone seis meses de pena de inhabilitación conforme a lo dispuesto por el artículo 36, inciso 2 del Código Penal; y fijó la suma de S/ 30 000 (treinta mil soles) por concepto de reparación civil, a favor de la parte agraviada, con lo demás que al respecto contiene. Intervino como ponente la señorita jueza suprema Torre Muñoz.

CONSIDERANDO

1. Naturaleza del proceso

Primero. Este proceso se tramitó como delito de función, atribuido a funcionario público, previsto en el numeral 3, del artículo 454, del Código Procesal Penal. La promoción de la acción penal, se dio por disposición de la Fiscalía de la Nación, el veintiséis de octubre de dos mil dieciséis, autorizando sea ejercida contra Francisco de Paula Arístides Boza Olivari, en su actuación como juez Superior Titular – Presidente de la Corte Superior de Justicia de Ucayali y presidente de la Comisión de Concurso CAS N.º 096-2013-CSJUC, por la presunta comisión del delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo, en agravio del Estado.

1. Imputación Fiscal

Segundo. Se atribuye a Francisco de Paula Arístides Boza Olivari, en su calidad de juez superior titular – Presidente de la Corte Superior de Justicia de Ucayali y presidente de la Comisión de Selección de Personal en el Proceso CAS N.° 096-2013-CSJUC, haberse interesado indebidamente y en forma directa en la contratación de Yuri Untiveros Barboza para el puesto de “Apoyo en Asesoría de Actividades relacionadas con la Oficina de Imagen y Prensa de la CSJUC”, a pesar de no cumplir los requisitos exigidos en el perfil. El interés indebido del procesado se debía al vínculo amical, familiar y laboral que tenía con el citado postulante, antes de iniciarse la ejecución del proceso CAS N.° 096-2013-CSJUC, con el objeto de beneficiarlo económicamente.

2.3. Circunstancias posteriores

2014. a) Luego de que Yuri Untiveros Barboza resultó ganador de la plaza en el proceso CAS N.° 096-2013, conforme obra en el Contrato de Administración de Servicios N.° 033-2013-CSJUC/PJ, suscribió la adenda de fecha 9 de octubre de 2013, prorrogando la contratación administrativa de servicios del 1 de octubre al 31 de diciembre del citado año; es así como ante su vencimiento, suscribió el Contrato Administrativo de Servicios N.° 015-2014-CSJUC/PJ, con el cual renovó vínculo laboral hasta el 31 de enero de 2014, suscribiendo con posterioridad diversas adendas en el período de tiempo 1 de marzo al 1 de diciembre de 2014. b) Yuri Untiveros trabajó hasta el 31 de diciembre de 2014 en la CSJUC, coincidente con la culminación de la gestión del acusado como presidente de la aludida Corte Superior. c) Durante la investigación seguida contra el encartado, en la Carpeta Fiscal N.° 03-2015, tramitada ante la Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos, por la presunta comisión de los delitos de cohecho pasivo y tráfico de influencias, relacionados con la organización criminal liderada por el señor Rodolfo Orellana Rengifo, se obtuvo información a resultas del levantamiento del secreto de las comunicaciones, sobre la existencia de diversas llamadas del número telefónico usado por Yuri Untiveros cuando prestaba servicios en la oficina de Imagen Institucional de la CSJUC con la empresa ABC Group for Human Development SAC de propiedad del antes citado, señor Orellana Rengifo, a pesar de no existir ninguna relación laboral ni amical entre ambos.

III. Fundamentos de la sentencia impugnada

Tercero. La sentencia condenatoria recaída contra el encausado Francisco de Paula Arístides Boza Olivari, se sustentó medularmente en los siguientes argumentos: 3.1. Estar acreditado que el procesado aludido en su condición de juez superior titular – presidente de la Corte Superior de Justicia de Ucayali y presidente del Proceso CAS N.° 096-2013, se interesó indebidamente en forma directa en la contratación de Yuri Untiveros Barboza, participando en su elección para que cubriera la plaza de Apoyo en Asesoría en Actividades relacionadas a la Oficina de Imagen y prensa, a mérito de la Resolución Administrativa N.º 056-2013-P-CSJUC/PJ del 31 de enero de 2013, con la cual se designa como presidente de la Comisión encargada de la Selección de Personal CAS para el año 2013. 3.2. Estar probado: a) la vinculación del acusado y Yuri Untiveros Barboza (ambos registran el mismo domicilio, además conforme a la inscripción del título de la empresa UBATEC SAC, se tiene que entre los socios fundadores se consigna al procesado Boza Olivari y Hermógenes Untiveros Cisneros este último quien trabajó en la citada empresa con Yuri Untiveros Barboza), b) Yuri Untiveros Barboza no cumplía con el perfil establecido para la convocatoria CAS N.° 096-2013, al no ostentar formación académica exigida, como era la de tener estudios técnicos y/o universitarios de comunicación y publicidad, c) la contratación de Yuri Untiveros Barboza para que ejerza temporalmente una plaza de suplencia en la Corte Superior de Justicia de Ucayali, desde el 8 de mayo de 2013, destacado a la oficina de informática y luego, en adición a sus funciones, a la oficina de imagen institucional que pertenecía al técnico judicial de la central de notificaciones, Manuel Enrique Burgos Saavedra, efectuado mientras el procesado tenía la condición de presidente de la citada Corte Superior, d) el registro de llamadas telefónicas con el número 943078901 utilizado por Yuri Untiveros Barboza cuando laboraba en el Corte Superior de Justicia de Ucayali, que evidencian comunicaciones con números telefónicos pertenecientes a Rodolfo Orellana Rengifo y su empresa ABC Groups For Human Development SAC, denotando así que el citado celular lo usaba Boza Olivari para contactarse con miembros de la empresa Orellana ya que Yuri Untiveros no tendría relación alguna con Orellana Rengifo, quien por el contrario está involucrado junto a Boza Olivari en otro proceso. 3.3. Obrar acreditado que entre el procesado y Yuri Untiveros Barboza existía vínculo familiar, laboral e incluso amical, siendo asi de su confianza, debido a que, entre Yuri Untiveros Barboza y Flor Mónica Barboza Aguilar (conviviente y actualmente cónyuge del sentenciado) presentan vínculo de parentesco por afinidad. 3.4. Para imponer la pena privativa de libertad, la Sala Penal Especial tuvo en cuenta el sistema de tercios, graduando la pena dentro del tercio inferior al no advertir circunstancias genéricas de agravación, concurriendo por el contrario circunstancia de atenuación ante la carencia de antecedentes penales por el procesado, asimismo, se tuvo en cuenta su edad, grado de instrucción y no tener carencias económicas; sancionándolo con cuatro años de pena privativa de libertad suspenda en su ejecución por el plazo de tres años, bajo reglas de conducta. 3.5. A la vez, para imponer la pena de inhabilitación, la instancia de mérito, desestimó la propuesta del titular de la acción penal, quien solicitaba cuatro años, conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal; sin embargo, el Colegiado precisó que no es de aplicación el inciso 1 del citado precepto legal, dado que, el procesado no se encuentra ejerciendo sus funciones y en aplicación del principio de proporcionalidad corresponde imponerle seis meses de inhabilitación. 3.6. Estando al daño causado como producto del hecho ilícito perpetrado, y habiéndose cumplido todos los elementos de la responsabilidad civil, se consideró imperativo cuantificarla en función a la gravedad del ilícito cometido, ubicación del acusado en la organización estatal y el impacto a la sociedad por el hecho perpetrado, arribándose a determinar cómo suma indemnizatoria la de S/ 30 000 (treinta mil soles), a favor de la parte agraviada.

1. Fundamentos de los recursos de apelación:

Cuarto. El señor fiscal supremo interpuso recurso de apelación (foja 795) cuestionando el extremo de la pena de inhabilitación impuesta contra el procesado Francisco de Paula Arístides Boza Olivari, bajo los siguientes agravios: 4.1. La pena de inhabilitación de seis meses es ínfima y esta no guarda proporción con la pena principal. 4.2. Se transgredió el derecho a la debida motivación de la resolución judicial, toda vez que, la instancia de mérito para establecer el quantum de la pena de inhabilitación formuló una regla no contemplada en el Código Penal y tampoco en el Código Procesal Penal. 4.3. La forma de determinar la inhabilitación en este caso, habría contravenido lo establecido en el segundo párrafo del artículo 38 del Código Penal, donde se prevé la inhabilitación como pena principal, cuyos márgenes son de cinco a veinte años cuando se trata – entre otros – sobre delitos de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo. Tanto más, si en el supuesto de no aplicarse la citada norma debió haberse establecido como mínimo en cuatro años, la inhabilitación, en estricta aplicación de la última parte del artículo 39 del Código Penal.

Quinto. El sentenciado Francisco de Paula Arístides Boza Olivari, interpuso recurso de apelación (foja 800), solicitando se le absuelva de la acusación fiscal, refiriendo los siguientes agravios: 5.1. Se vulneró el derecho a la debida motivación de la resolución judicial, debido a que la decisión emitida por la instancia de mérito comprende motivación aparente, pues carece de razonamiento inferencial respecto al acervo probatorio presentado por la Fiscalía, los cuales han sido valorados con desaciertos en perjuicio del recurrente. 5.2. Los fundamentos 1.19 y el 1.26, no aplican al caso, al no viabilizar correcta interpretación a los hechos pretendidos subsumir forzadamente en el tipo penal, existiendo incorrecto juicio efectuado por la Sala Penal Especial, con la única finalidad de justificar la condena. 5.3. Se ha incurrido en error al formular síntesis del testimonio de Lea Cueto García de Fuchs, quien no sostuvo que la Comisión elaboró las Bases del Concurso CAS; tampoco dijo que el perfil mínimo era de secundaria completa con conocimientos de publicidad y prensa; asimismo, se ha omitido el hecho de que esta persona señaló no haber recibido presiones del presidente, siendo su actuar autónomo. 5.4. En cuanto a la testigo Yadira Isabel Alfaro Herrera, miembro de la Comisión, se omitió valorar el hecho de que esta persona afirmó no haber recibido orden para direccionar el proceso a favor de determinado postulante. En cuanto al testigo Hermógenes Untiveros, en la sentencia se señala que su sobrino Yuri Untiveros y el recurrente se conocían pero no se frecuentaban; sin embargo, ello es un error porque este dijo que ambas personas no habían coincidido en reuniones familiares. 5.5. En lo atinente al testigo René Martínez Castro, este indicó que cuando vivió en el domicilio del articulante, pudo ver que Yuri Untiveros iba a dicha casa de visita una vez al mes, ello en el año dos mil ocho; sin embargo, el citado testigo mentiría, pues según otro testigo y del propio Yuri Untiverosm además de su curriculum vitae, este vivía y trabajaba en Lima, lo cual no habría sido tomado en cuenta. 5.6. Al recurrente se le habría condenado en base a conjeturas y suposiciones. Además, en el párrafo 5.2.7 de la sentencia, aprecia que los integrantes de la Sala Penal Especial incurrieron en error, debido a que, consignaron que la comisión permanente acordó el número de plazas vacantes, sus perfiles, las bases y el cronograma del concurso; sin embargo, tal aseveración sería errada, dado que, fue la señora Lea Cueto García quien coordinó las bases del acotado concurso, su cronograma, perfil, etc. Aunado a ello, se habría respetado el procedimiento establecido; es más, para elegir al ganador no sólo se necesita el voto del presidente, sino una decisión colegiada tal como ocurrió en la citada convocatoria; incluso debería tenerse en cuenta que el postulante del segundo lugar no efectuó ningún reclamo. Sobre la vinculación del procesado con la empresa de Rodolfo Orellana no estaría acreditada. 5.7. La instancia de mérito efectuó indebida aplicación del artículo 399 del Código Penal, pues expandió los elementos normativos del delito de negociación incompatible, a este caso, para condenar al encausado. 5.8. La Sala Penal Especial tergiversó y desnaturalizó las declaraciones de los testigos e incluso estas se actuaron indebidamente; no llegando a tomarse en cuenta el testimonio de Yadira Isabel Alfaro Herrera. Aunado a lo expuesto, sin ningún fundamento, el titular de la acción penal se desistió del testigo Jaro Chota Sánchez, quien había declarado en tres oportunidades ante la fiscalía. En esa línea aseveró, que las pruebas de cargo no poseen fuerza ni relevancia para desacreditar la presunción de inocencia, por el contrario, estas serían contradictorias. 5.9. El parentesco incompatible se da por el matrimonio hasta el cuarto grado de consanguineidad o segundo grado de afinidad, mas no por el sexto grado de esta última; más aún, si el recurrente recién contrajo matrimonio el nueve de agosto de dos mil catorce, esto es, después de haber finalizado el concurso CAS; en ese sentido, no estaría probada la incompatibilidad legalmente establecida. En puridad la instancia de mérito no compulsó debidamente los medios de prueba obrantes en autos. 5.10. Las irregularidades administrativas no acreditan ni prueban la existencia de interés particular e indebido del impugnante en su calidad de funcionario público, siendo necesario acudir a otra clase de pruebas o tomar otros indicadores materiales que puedan sustentar de manera suficiente y más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal.

1. Consideraciones del delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo

Sexto. El tipo penal de negociación incompatible, se encuentra previsto en el artículo 399 del Código Penal, cuyo texto legal vigente al momento de los hechos, es el siguiente:

Artículo 399.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

El delito en comento, fue objeto de modificación por el artículo único de la Ley número 30111, publicada el veintiséis de noviembre dos mil trece en el diario oficial El Peruano. En lo sustancial, el supuesto de hecho no fue modificado, sino en lo relacionado a la consecuencia jurídica, específicamente se incorporó la pena de multa.

Séptimo. Ahora bien, de tal enunciado típico, este tribunal Supremo constata que el verbo rector es “interesarse”; es decir, poner especial atención en determinado contrato u operación con la finalidad de obtener un provecho propio o ajeno. Por tanto, la norma penal subyacente al tipo de negociación incompatible versa en el mandato al funcionario o servidor público que interviene a razón de su cargo, para que actúe con objetividad y sin sesgo o interés subalterno en aras de cumplir eficaz y eficientemente su oficio; evitando la desviación de poder para favorecerse o favorecer a tercero, con gestión oficiosa o irregular, en cualquier contrato u operación donde ha de intervenir a razón de su investidura. Nótese que el objeto de reproche penal recae sobre el interés que denote el agente.

Octavo. En otras palabras, solo se requiere que el sujeto activo oficial actúe interesadamente, encontrándonos así ante un delito de peligro abstracto; es decir, el comportamiento enunciado en el tipo penal traza una conducta cuya realización se presume crea peligro para el bien jurídico, resultando sancionable por consiguiente un comportamiento vía valoración ex ante, en cuya virtud el legislador presume, sin prueba en contrario, que la consecuencia de la conducta típica es la afectación al bien jurídico tutelado – preservar los deberes funcionales y/o deberes especiales positivos de incumbencia institucional en la actuación funcionarial; implicante a cautelar la correcta funcionalidad de la administración pública. Debe tenerse en cuenta que el logro de un beneficio económico, propio o de un tercero, no forma parte del tipo penal; no se exige así, un resultado de lesión o un resultado de peligro concreto, empero ameritará probar la tendencia final del mismo hacia ese logro – no solo se exige el dolo sino además un elemento subjetivo de tendencia: búsqueda de un provecho propio o de un tercero.

1. Fundamentos del Tribunal de Apelación:
2. Referente al recurso de apelación del procesado Boza Olivari

Noveno. El sentenciado Boza Olivari, en su recurso impugnatorio, ratificado en audiencia de apelación, alegó vulneración del derecho a la debida motivación de la resolución judicial, pues según su postura se habría emitido por la instancia de mérito una decisión con motivación aparente, valorándose con desacierto el acervo probatorio presentado por la Fiscalía; aunado a aplicar incorrectamente el tipo penal de negociación incompatible, censurando así la probanza del verbo rector “intersarse”, del aludido ilícito materia de imputación.

Décimo. Examinada la sentencia emitida por la Sala Penal Especial, se aprecia que la motivación de la decisión adoptada por sus integrantes, se basó, en determinar si el recurrente, en su condición de Juez Superior titular, presidente de la Corte Superior de Justicia de Ucayali y además presidente de la Comisión de Selección de Personal en el proceso CAS N.° 96-2013, se interesó indebidamente o no en la contratación de “Yuri Untiveros Barboza” en el puesto de “Apoyo en asesoría de actividades relacionadas con la Oficina de Imagen y Prensa” de la acotada Corte, a pesar de no cumplir este último con el perfil requerido.

Decimoprimero. En ese contexto, como primer aspecto se constata que la elección de Yuri Untiveros Barboza fue efectuada cuando el recurrente tenía la condición de Presidente del proceso de selección CAS N.° 96-2013. En cuanto a ello, amerita considerar que en la audiencia de apelación ante este Tribunal Supremo, la defensa del condenado, cuestionó que la Sala de origen observara su autonombramiento, cuando de acuerdo a la Directiva N.º 008-2012- GG-PJ, era el presidente de la Corte Superior de Justicia quien debía presidir dicho comité de selección. Al respecto, debemos indicar que el encartado no niega haber ostentado la citada posición e incluso la de presidente de la Comisión permanente encargada de la selección de personal CAS para el año dos mil trece, materializado mediante las Resoluciones Administrativas N.º 679-2012-0-CSJUC/PJ y N.º 056- 2013-P-CSJUC/PJ (foja 100), del treinta y uno de enero de dos mil trece, modificada esta última por Resolución Administrativa N.º 123-2013-PCSJUC/PJ del veintisiete de marzo de dos mil trece, sometidas al contradictorio en el plenario como pruebas documentales número dos, catorce y 15, respectivamente.

Decimosegundo. Acorde al contenido de la Directiva aludida en el fundamento precedente, aprobada mediante Resolución Administrativa de la Gerencia General del Poder Judicial N.º 589-2012- GGPJ, lo aseverado por la defensa, carece de veracidad, pues en el numeral 6.3.1 del rubro “6.3 Las comisiones Ad Hoc conformadas para procesos CAS”, establece que: “las Comisiones CAS Ad Hoc, estarán integradas por tres miembros que se encargarán de llevar a cabo la evaluación, calificación y clasificación de los postulantes declarados aptos del proceso del cual se avoquen, siendo solidariamente responsables por las decisiones y resoluciones que adopten”. En cuanto a la conformación de dichas comisiones Cas Ad Hoc, el numeral 6.3.2, señala: “En las Cortes Superiores de Justicia a nivel nacional, estará conformada por el Gerente de Administración Distrital o Jefe de la Oficina de Administración Distrital, según corresponda, o un representante de aquellos, además de los miembros que designe la Presidencia de la Corte Superior de Justicia (02), así como sus respectivos suplentes”.

Decimotercero. Como puede apreciarse, el dispositivo normativo en comento, no alude lo referido por la defensa; abonando por el contrario a evidenciar la existencia de interés por parte del encartado, en el mencionado proceso de selección de personal CAS, a favor del ciudadano Yuri Untiveros Barboza quien llegara a ser elegido para la plaza a la cual postuló, toda vez que Boza Olivari, se autonombró como presidente de la citada comisión – la resolución administrativa que nombra a los integrantes de la comisión se encuentra firmado por el encausado–, a pesar de no estar contemplada normativamente, su participación, constituyendo ello un claro y serio indicio coadyuvante a aseverar la comisión del delito imputado por el Ministerio Público; más aún si el postulante seleccionado, es persona con parentesco por afinidad con el recurrente, al ser primos, y además padrino – el encausado – de confirmación de la hermana de Yuri Untiveros, según se desprende de la Resolución número catorce (foja 291), del diecinueve de octubre de dos mil dieciocho, por la cual el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria, resolvió aprobar las convenciones probatorias arribadas entre la Fiscalía y el procesado Boza Olivari.

Decimocuarto. Aunado a ello, se encuentra acreditado que Untiveros Barboza registró como domicilio ante el RENIEC la misma dirección que el recurrente, esto es: Jr. Coronel Portillo N.° 644 – distrito de Callería, provincia de Coronel Portillo, departamento de Ucayali, conforme se desprende del Oficio N.° 000461-2016/SGEN/RENIEC (foja 7) que adjunta el Informe N° 00336-2016/GTI/SGGBD/RENIEC, emitido por la RENIEC, el cual fue sometido al contradictorio y valorado debidamente por la Sala Penal Especial. Si bien, Yuri Untiveros Barboza negó haber residido en dicha dirección, empero admitió que visitaba una vez al mes dicho lugar, asumido ante la Sala Suprema de origen por el propio acusado; lo cual concuerda con la declaración espontánea, del testigo René Eduardo Martínez Castro en el plenario.

Decimoquinto. Por otro lado, también obra acreditado que el mencionado Yuri Untiveros Barboza, no cumplía con el requisito de formación académica para la plaza a la cual postuló; pese a ello, fue declarado ganador. En efecto, de acuerdo al perfil exigido para “Apoyo en asesoría en actividades relacionadas a la oficina de imagen y prensa” (sic) requerido en el proceso CAS N.° 096-2013, oralizado como prueba documental número diecinueve (foja 109), se estableció que el postulante debía tener experiencia mínima de un año en labores similares así como formación académica: “secundaria completa, estudios técnicos y/o universitarios de comunicación y publicidad”. Sin embargo, estando al curriculum vitae del aludido Untiveros Barboza (foja 153), sometido al contradictorio como prueba documental número veintinueve, se aprecia que a la fecha de la convocatoria, estuvo cursando estudios de ingeniería de sistemas (VII ciclo), con experiencia laboral en técnico informático, lo cual no fue óbice para obtener la plaza convocada a concurso, pese a que Adelino Benjamín Balarezo Cerdán, quien quedara como elegible, tenía título de periodista, carrera a fin al puesto materia de concurso.

Decimosexto. Así mismo, el recurrente aceptó haber formado parte de la empresa UBATEC SAC como miembro del directorio en el año dos mil cuatro – extremo este no controvertido, pues fue objeto de estipulación probatoria–, teniéndose así como probado; además de acreditarse ser uno de sus socios fundadores según Partida Electrónica N.º 70261190, llegando recién a renovarse tal directorio el cinco de febrero de dos mil diez. Empresa aludida donde laboró Yuri Untiveros Barboza como técnico de soporte informático desde el veinte de junio de dos mil cinco al veinte de diciembre de dos mil seis conforme se desprende de la constancia de trabajo de fecha diecisiete de septiembre de dos mil doce (foja 90) -prueba documental número nueve; por consiguiente dentro del período de tiempo en que Boza Olivari ostentaba cargo de dirección de UBATEC SAC; todo ello sometido al contradictorio y valorado debidamente por la Sala Penal Especial.

Si bien, Boza Olivari en la audiencia de apelación sostuvo que no asumió ninguna función y solo se limitó a crear dicha empresa, argumento similar esbozado ante la Sala Suprema de origen, también fue objeto de análisis en la apelada, desestimándose la alegación al evidentemente trasuntar en argumento de defensa carente de sustento fáctico y jurídico válidos, afianzando dicho razonamiento que en aquel entonces el articulante era conviviente de la prima del referido Untiveros Barboza, por ende se encontraban vinculados por afinidad, estando al axioma ubi est eadem ratio ibi idem ius, en estrecha equivalencia a lo que acontece como producto del matrimonio, pues, donde impera una misma razón impera un mismo derecho.

Decimoséptimo. Cabe precisar haberse probado que previamente a la referida convocatoria, el citado Untiveros Barboza ya había trabajado en la Corte Superior de Justicia de Ucayali, siendo el acusado Presidente de dicha Corte. En ese contexto, se ponderó el “Contrato de trabajo para servicio específico” (foja 91) del ocho de mayo de dos mil trece, suscrito entre Boza Olivari y el aludido líneas arriba, en el cargo de técnico judicial (encargatura); pieza sometida al contradictorio como prueba documental número diez.

Decimoctavo. Se encuentra probado además que el recurrente tiene un proceso por sus vínculos con la red Orellana. Al respecto obra determinado que el teléfono celular de Yuri Untiveros Barboza, fue utilizado para concretar comunicaciones con la empresa ABC Group For Human Development S.A.C, de Rodolfo Orellana Rengifo; contándose para tal efecto, con la resolución número cuatro del veintiséis de octubre de dos mil diecisiete (foja 225) sometida al contradictorio como prueba documental número cuarenta y ocho, sobre secreto de las comunicaciones; empero el titular del número telefónico afirmó sostenidamente no tener relación alguna con Orellana Rengifo, permitiendo ello concluir que ante la confianza existente entre el procesado y Untiveros Barboza, las llamadas fueron realizadas entre Boza Olivari y Orellana Rengifo por intermedio del tercero aludido.

Decimonoveno. Lo argüido, permite colegir que el apelante indiscutiblemente se interesó en la contratación de Yuri Untiveros Barboza, respecto a quien se probó, conocerlo y mantener confianza con éste, previo al proceso de selección que presidió. El interés en comento, se evidencia, por lo siguiente; a) presidir el comité de selección a pesar de no corresponderle, autonombrándose, b) “no recordar” la entonces jefa de administración de la CSJUC, Yadira Isabel Alfaro Herrera, si conformó la Comisión CAS N.º 096-2013, poniendo en cuestión, si realmente llegó participar como miembro, c) no reunir el postulante cuestionado, el perfil exigido, como era el de haber seguido estudios técnicos y/o universitarios de comunicación y publicidad, d) haber tenido Yuri Untiveros Barboza, con anterioridad al proceso CAS 2013, relación de dependencia laboral con el encartado, en la empresa UBATEC S.A.C cuando era directivo de esta, además de haber venido trabajando en la Corte Superior de Justicia de Ucayali desde el ocho de mayo de dos mil trece, vía contrato de suplencia en la oficina de informática y luego en adición a dichas funciones, en la oficina de imagen institucional, siendo el procesado Presidente de dicha Corte, e) haber sido el articulante conviviente, ahora cónyuge, de la prima del referido Untiveros Barboza, y f) facilitar el contratado al recurrente, comunicaciones con la empresa de Rodolfo Orellana Rengifo, a través de su teléfono celular.

Sobre lo discernido, Sala Penal Especial motivó debida y suficientemente su decisión, otorgando adecuado mérito al acervo probatorio actuado en el plenario, arribando a la conclusión de haberse configurado el tipo penal materia de juzgamiento, conforme se desprende del quinto considerando de la sentencia impugnada (foja 59 y siguientes de la sentencia); descartando así este Supremo Tribunal haberse incurrido en motivación aparente, como alegara la defensa.

Vigésimo. En cuanto a las observaciones efectuadas a los fundamentos 1.19 y 1.26, de la apelada; es de resaltar que el reproche penal para el caso de Autos, no emana de las citadas glosas, sino es resultado del mérito recaído a la prueba analizada individual y en conjunto, que arroja como desenlace la responsabilidad penal del señor Boza Olivari a la luz del delito imputado, no convergiendo esto último – de modo alguno – como consecuencia de conjeturas o suposiciones; deviniendo por ende en desestimable lo esgrimido en contrario.

Vigesimoprimero. Por otro lado, se cuestiona la síntesis del dicho de la testigo Lea Cueto García de Fuchs. Al respecto, es de resaltar que lo señalado por la aludida en audiencia ante la Sala Penal Especial, fue recogido conforme a sus aseveraciones (ítem 3.1.1 de la sentencia impugnada); siendo valorado en conjunto en el considerando quinto, específicamente en el numeral 5 del acotado extremo (véase página 73 de la sentencia); por consiguiente, el agravio esgrimido al respecto, también debe ser desestimado. En igual sentido, acontece con el cuestionamiento a las declaraciones de los testigos Hermógenes Untiveros Cisneros (tío de Yuri Untiveros) y René Martínez Castro, pues ambas han sido valoradas correctamente.

Vigesimosegundo. En lo atinente a la observación desarrollada contra el ítem 5.2.7 de la apelada; amerita destacar contener este, precisiones relevantes sobre la conformación de la Comisión Permanente de Selección de Personal CAS para la Corte Superior de Justicia de Ucayali – año dos mil trece, conteniendo información de la prueba documental actuada, sometida al contradictorio y valorada objetivamente; con lo cual se acredita que los miembros de la comisión, presidida indebidamente por el recurrente, acordaron “el número de plazas vacantes, las bases y cronograma del concurso externo, los perfiles de las plazas convocadas y la publicación en la página web institucional del proceso CAS”. La conclusión de ello, fue resultado del mérito desplegado a la prueba documental pertinente; en ese sentido, los miembros de la comisión eran conocedores del perfil exigido para la plaza de “Apoyo en asesoría de actividades relacionadas con la oficina de imagen institucional de la CSJUC”, que no cumplía en cuanto a formación académica y/o nivel de estudios, el entonces postulante Yuri Untiveros Barboza, ganador de la convocatoria.

Vigesimotercero. Finalmente, entre los agravios más resaltantes, se señala que las irregularidades administrativas no acreditan ni prueban la existencia de interés particular e indebido del funcionario público en ciernes, siendo necesario acudir a otra clase de pruebas o tomar otros indicadores materiales que puedan sustentar de manera suficiente y más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal. Al respecto, queda claro que, en este caso, está probado suficientemente el interés indebido del encausado en contratar a Yuri Untiveros Barboza; por tanto no quepa duda alguna sobre su responsabilidad penal, al no encontrarnos ante una simple anomalía administrativa. En tal virtud, el recurso defensivo debe ser declarado infundado y confirmarse la apelada, incluso en cuanto a la reparación civil, al no haberse desvirtuado el daño generado a la parte agraviada, y encontrarnos ante una decisión judicial que al respecto se ha pronunciado acorde a derecho.

1. Respecto al recurso de apelación de la fiscalía suprema

Vigesimocuarto. La fiscalía suprema, impugnó el extremo de la sentencia donde se fija la pena de inhabilitación en seis meses; argumentando en concreto que esta no se ciñe al ordenamiento legal. Al respecto, debemos indicar que el Ministerio Público, en su requerimiento acusatorio, solicitó cuatro años de pena de inhabilitación accesoria conforme al artículo 36, numerales 1 y 2 del Código Penal. En lo atinente al numeral 1, la Sala Penal Especial desestimó su aplicación, al estar relacionado a la privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, teniéndose en cuenta que este ya no se encuentra desempeñando las funciones ostentadas a la fecha del evento delictivo. Respecto al numeral 2, donde se prevé “Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público”, la Sala Penal Especial sí convino en aplicar dicha medida. Discernir concebido como razonable al caso de Autos.

Vigesimoquinto. Amerita añadir que la Sala de origen coligió en cuanto a la pena de inhabilitación aplicable, ser la de “inhabilitación principal”, pues el tipo penal de negociación incompatible previsto en el artículo 399 del corpus sustantivo, vigente al momento de los hechos, la establece como tal; por ende la “inhabilitación accesoria” de cuatro años postulada por el Ministerio Público, trasunta en inviable legalmente.

Vigesimosexto. Debemos indicar que el artículo 38 del Código Penal, invocado por la fiscalía, ha sido pasible de diversas modificaciones en el tiempo. Es así como, teniendo en cuenta el Acta número 8 de Conclusión de Proceso y Declaración de Ganadores (foja 150), del veintiuno de junio de dos mil trece, documento mediante el cual se declaraba consentido los resultados, teniéndose como ganador a Yuri Untiveros Barboza, además de concluido el proceso de selección de personal; el dispositivo legal aludido, tenía el siguiente texto:

“La inhabilitación principal se extiende de seis meses a cinco años, salvo en los casos a los que se refiere el segundo párrafo del inciso 6) y el inciso 9) del artículo 36, en los cuales es definitiva”.

Esta norma fue modificada por el artículo 1 de la Ley número 30076, publicada el diecinueve de agosto de dos mil trece en el diario oficial El Peruano, cuyo tenor es como sigue:

«Artículo 38. Duración de la inhabilitación principal La inhabilitación principal se extiende de seis meses a diez años, salvo los supuestos de incapacidad definitiva a que se refieren los numerales 6, 7 y 9 del artículo 36 del Código Penal.»

Luego, se produjo la siguiente modificación por el artículo 2 del Decreto Legislativo número 1243, publicado en el diario oficial, el veintidós de octubre de dos mil dieciséis:

“Artículo 38. Duración de la inhabilitación principal La inhabilitación principal se extiende de seis meses a diez años, salvo los supuestos de incapacidad definitiva a que se refieren los numerales 6, 7 y 9 del artículo 36. La pena de inhabilitación principal se extiende de cinco a veinte años cuando se trate de los delitos previstos en los artículos 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401. En estos supuestos, será perpetua, siempre que el agente actúe como integrante de una organización criminal, como persona vinculada o actúe por encargo de ella; o la conducta recaiga sobre programas con fines asistenciales, de apoyo o inclusión social o de desarrollo, siempre que el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados supere las quince unidades impositivas tributarias.”

Estas dos últimas modificaciones no son aplicables al sub materia, al no haberse encontrado vigentes al momento de los hechos materia de juzgamiento.

Vigesimoséptimo. En tal virtud, la fiscalía yerra al sostener haberse vulnerado el segundo párrafo del artículo 38 del Código Penal, que señala como pena de inhabilitación principal, de cinco a veinte años cuando se trate, entre otros, del delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo; ameritando confirmar la determinada por la Sala Suprema de origen, al devenir en proporcional y coherente con la determinación de la pena privativa de libertad, radicada en el tercio inferior. En consecuencia, este recurso impugnatorio examinado, debe desestimarse.

VII. Costas procesales

Vigesimoctavo. Los numerales 1, 2 y 3 del artículo 497 del Código Procesal Penal, establecen imperativamente que toda decisión con la cual se ponga fin al proceso penal, establecerá quien debe soportar las costas del proceso, sobre lo cual al órgano jurisdiccional compele pronunciarse oficiosamente. En ese orden de ideas, al haberse omitido en la apelada decidir al respecto, corresponde su integración, precisándose estar a cargo de estas, el condenado, de conformidad con el numeral 1 del artículo 500 del citado cuerpo legal; sin perjuicio de declararse exento de su imposición al representante del Ministerio Público, de conformidad con el numeral 1 del artículo 499 del dispositivo legal invocado precedentemente.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, los señores jueces supremos integrantes de la Sala Penal Permanente de Corte Suprema de Justicia de la República:

1. DECLARARON INFUNDADOS los recursos de apelación interpuestos por el representante del Ministerio Público y el sentenciado Francisco de Paula Arístides Boza Olivari. II. CONFIRMARON la sentencia del cinco de julio de dos mil diecinueve, expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, que condena a Francisco de Paula Arístides Boza Olivares, como autor del delito contra la administración pública-negociación incompatible, previsto y sancionado en el artículo 399 del Código Penal, en agravio del Estado, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por el plazo de tres años, sujeto a reglas de conducta; seis meses de pena de inhabilitación conforme a lo dispuesto por el artículo 36, inciso 2 del Código Penal; con lo demás que contiene la materia de alzada. III. INTEGRARON la aludida sentencia, CONDENANDO a Francisco de Paula Arístides Boza Olivares, al pago de costas acorde al procedimiento legal pre-establecido, cuya liquidación estará a cargo de Secretaria de la Sala Penal Especial. IV. DECLARARON EXENTO del pago de costas al representante del Ministerio Público. V. DISPUSIERON se lea en acto público la sentencia, notificándose a las partes procesales; así como ORDENARON su publicación en la página web del Poder Judicial; y los devolvieron.

SAN MARTÍN CASTRO

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

TORRE MUÑOZ

CARBAJAL CHÁVEZ