Declaran nulo el despido por discriminación basada en la orientación sexual  | Exp. N° 06685-2023-0-1801- JR-LA-10

El caso analizado por la Octava Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima en el expediente N° 06685-2023-0-1801- JR-LA-10 versa sobre la demanda relativa al acto discriminatorio por la orientación sexual del trabajador suscitado en una empresa que brinda servicio de transporte aéreo.

Los hechos son los siguientes: el jefe de servicio a bordo Diego Fornoni, en fecha 26 de enero de 2023, durante los vuelos 2404/2405, le habría exigido al demandante ponerse el saco y  habría realizado comentario como “Tu reloj es muy chiquito para ser  de hombre” y ““Tu camisa está muy pegada”. Asimismo, durante el vuelo, el señor Fornoni habría mostrado un “trato de incomodidad y desprecio” hacia él, entre otros actos que él considera prepotentes y hostiles.

Luego, mediante carta de fecha 27 de febrero de 2023 la empresa decide unilateralmente aplicar una “licencia con goce de haber” desde el 24 de febrero de 2023 hasta el 14 de marzo de 2023; y con carta de fecha 01 de marzo de 2023 la empresa le comunica al actor que la decisión de la empresa de no prorrogar el contrato de trabajo a plazo fijo suscrito con el demandante y que tiene como fecha de término 14 de marzo de 2023.

En ese contexto, la Sala Superior considera que, si bien la empresa demandada sostiene que el motivo del cese fue el vencimiento del contrato a plazo fijo, lo cierto es que este argumento resulta insuficiente cuando el trabajador ha denunciado haber sido víctima de actos de discriminación por orientación sexual en el contexto de la relación laboral. La sola invocación del vencimiento del plazo contractual no exime al empleador de acreditar que el cese obedeció a causas ajenas a los hechos denunciados, más aún cuando existe una denuncia interna, realizada de forma inmediata, en la que el trabajador relata situaciones específicas que implican comentarios sobre su apariencia, expresión de género y trato diferenciado.

Tal como se desprende del propio expediente judicial, el actor realizó su denuncia en fecha 30 de enero de 2023, mientras su contrato estaba vigente y antes de que se le comunique la decisión de no renovación. Esta denuncia dio origen a una investigación por parte del área de Compliance, cuyos resultados —según consta en el expediente— recién se comunicaron el 10 de mayo de 2023, es decir, después del cese del trabajador. Por tanto, la demandada no ha logrado demostrar, con sustento suficiente y dentro del marco de oportunidad procesal adecuado, que su decisión de no renovar el contrato se debió a causas objetivas, razonables y ajenas a la denuncia.

Añade la Sala que los comentarios atribuidos al jefe de servicio a bordo, como “Tu reloj es muy chiquito para ser de hombre” y “Tu camisa está muy pegada”, si bien pueden parecer triviales en un contexto aislado o pendientes de corroborar con pruebas directas, no lo son cuando se interpretan en conjunto con las demás circunstancias descritas por el actor: la imposición de una “licencia con goce” no solicitada, el aislamiento posterior, la propagación de rumores con connotación de

género y la omisión de una respuesta institucional efectiva e inmediata. Esto configura un conjunto de indicios razonables de discriminación que no han sido desvirtuados satisfactoriamente por la parte demandada.

Si bien es cierto, en el ámbito laboral, la vestimenta puede estar sujeta a ciertos parámetros funcionales o de imagen institucional; sin embargo, ello no autoriza al empleador ni a sus representantes a realizar juicios de valor o comentarios con carga estigmatizante sobre la forma de vestir del trabajador, particularmente cuando esta se vincula con su identidad de género u orientación sexual. Si tales expresiones generan un ambiente hostil o de incomodidad para el trabajador, ello debe ser interpretado como una forma de violencia simbólica o psicológica, y en casos como el presente, constituye un indicio razonable de discriminación por motivos prohibidos constitucionalmente.

La Sala afirma que resulta aplicable también el estándar fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Atala Riffo y niñas vs. Chile” y replicado en el reciente caso que involucra a nuestro país Caso Olivera Fuentes vs. Perú, en el que se estableció que la orientación sexual se encuentra protegida por la cláusula de “cualquier otra condición social” del artículo 1.1 de la Convención Americana, y que, en consecuencia, toda alegación razonablemente fundada de discriminación en el empleo por este motivo, traslada la carga probatoria al empleador.

Concluye señalando que encuentra que la empresa adoptó medidas que pueden ser interpretadas como represalias o actos de encubrimiento: la imposición de una licencia con goce de haber no solicitada, la falta de entrega de los resultados de la investigación al denunciante dentro de un plazo razonable y el hecho de comunicar la decisión de no renovación días después de recibir la denuncia. Todo ello apunta a un contexto de discriminación y hostigamiento laboral por orientación sexual, incompatible con el respeto a los derechos fundamentales en el ámbito del trabajo.

En consecuencia, consideran que la no renovación del contrato no fue un acto neutral, sino que constituye un acto de represalia ante la denuncia por discriminación por su orientación sexual. Ello configura una causal de despido nulo conforme al artículo 29, inciso d), del Decreto Legislativo N.º 728 en el extremo de “cualquier otra índole”, por lo que corresponde ordenar su reposición a su puesto de trabajo, más el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y depósitos de la compensación por tiempo de servicios desde la fecha en que se produjo su despido hasta su efectiva reposición laboral, que serán liquidados en ejecución de sentencia.