«Cualquier despido, terminación o no renovación de contrato, hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la renuncia de parte de una trabajadora embarazada, deberá presumirse y tratarse como un despido nulo que tiene como causa dicho estado.» ▎EXP. N.° 00677-2016-PA/TC

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 días del mes de agosto de 2020, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa,
Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez y Sardón de Taboada, pronuncia la
siguiente sentencia, con el abocamiento del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera,
conforme al artículo 30-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
Asimismo, se agregan los fundamentos de voto de los magistrados Blume Fortini y
Espinosa-Saldaña Barrera, y los votos singulares de los magistrados Ledesma Narváez,
Ferrero Costa y Sardón de Taboada.

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Tania Luz Mery Bravo
Quispe contra la sentencia de fojas 141, de fecha 14 de diciembre de 2015, expedida por
la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, que declaró infundada la
demanda de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 27 de enero de 2015, la recurrente interpone demanda de amparo contra
el Gobierno Regional de Moquegua; solicita que se deje sin efecto el despido
discriminatorio del cual ha sido objeto por causa de su estado de gestación; y que, en
consecuencia, se le reincorpore en el cargo de asistente administrativo en la Subgerencia
de Obras del gobierno demandado y se le abonen los costos del proceso. Refiere que
prestó servicios del 6 de noviembre de 2011 hasta el 5 de enero de 2015, en el régimen
laboral público. Manifiesta que, por el tiempo que prestó sus servicios, ha obtenido
protección contra el despido arbitrario. Señala que el 22 de diciembre de 2015, mediante
la Carta 002-2014-TL-MBQ, comunicó a su empleador respecto a su estado de gestación.
Afirma que al ser despedida se ha vulnerado su derecho constitucional a igualdad y la no
discriminación.
El procurador público regional adjunto a cargo de los asuntos judiciales del
Gobierno Regional de Moquegua propone las excepciones de falta de agotamiento de la
vía administrativa y de incompetencia por razón de la materia, y contesta la demanda.
Argumenta que la actora laboró, en condición de apoyo, como asistente administrativo,
de manera temporal para proyectos de inversión, proyectos especiales de naturaleza
determinada. Asimismo, precisa que no es cierto que la demandante haya comunicado su
estado de embarazo conforme a ley. Manifiesta, además, que la actora estuvo sujeta al
régimen laboral público del Decreto Legislativo 276 y que no le resulta aplicable lo
dispuesto en el artículo 1 de la Ley 24041 por cuanto no realizó labores de naturaleza
permanente.
El Segundo Juzgado Mixto de Mariscal Nieto, con fecha 14 de julio de 2015,                                                                                  declaró infundadas las excepciones propuestas y, con fecha 6 de agosto de 2015, declaró
fundada la demanda, por estimar que la demandante ha laborado por más de un año en
forma ininterrumpida. Asimismo, sostuvo que, de las boletas de pago y del Informe 048-
2015-PCMC-RE-DRH/G.R.MOQ, de fecha 10 de febrero de 2015, se evidencia que la
demandante ha prestado labores permanentes en el gobierno demandado en el cargo de
asistente administrativo. Respecto a lo manifestado por el gobierno demandado que no
tuvo conocimiento del estado de gestación por cuanto la demandante no habría hecho
llegar las pruebas pertinentes, como el certificado de incapacidad temporal del trabajo
emitido por EsSalud o por un médico particular, la citada afirmación no tiene sustento,
dado que se trata de una comunicación del estado de gravidez, y no de la licencia por
maternidad.
A su turno, la Sala revisora revocó la apelada y, reformándola, declaró infundada
la demanda, por considerar que las labores desempeñadas por la demandante han sido de
naturaleza temporal, razón por la cual no corresponde aplicar el artículo 1 de la Ley
24041; por tanto, al culminar el ejercicio presupuestal 2014, la entidad demandada estaba
facultada para dar por terminada la relación laboral, independientemente del estado de
gestación de la demandante, pues queda claro que la causa del cese no fue el estado de
embarazo, sino la naturaleza de la prestación de los servicios.

FUNDAMENTOS
I. Delimitación del petitorio
1. La demandante pretende que se le reincorpore a su puesto de trabajo como asistente
administrativo en la Subgerencia de Obras del gobierno demandado, sujeta al
régimen laboral público. Alega que se ha vulnerado su derecho constitucional a no
ser discriminada porque fue despedida debido a su estado de gravidez. Para ello, la
cuestión controvertida se centra en determinar si el despido al que hace referencia
vulneró alguno de sus derechos fundamentales.
II. Sobre la aplicación del precedente Elgo Ríos
2. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario
oficial El Peruano, el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció los criterios para
la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal
Constitucional. En ese sentido, señala que deben analizarse dos niveles para
determinar si la materia controvertida puede revisarse o no en sede constitucional:
a) La perspectiva objetiva, corrobora la idoneidad del proceso, bajo la
verificación de otros dos subniveles: (a.1) La estructura del proceso,
correspondiendo verificar si existe un proceso célere y eficaz que pueda

proteger el derecho invocado (estructura idónea) y; (a.2) El tipo de tutela que
brinda el proceso, si es que dicho proceso puede satisfacer las pretensiones del
demandante de la misma manera que el proceso de amparo (tutela idónea).
b) La perspectiva subjetiva, centra el análisis en la satisfacción que brinda el
proceso, verificando otros dos subniveles: (b.1) La urgencia por la
irreparabilidad del derecho afectado, corresponde analizar si la urgencia del
caso pone en peligro la reparabilidad del derecho y; (b.2) La urgencia por la
magnitud del bien involucrado, si la magnitud del derecho invocado no
requiere de una tutela urgente.

3. Al respecto, desde una perspectiva objetiva, se debe señalar que ningún proceso
ordinario hubiera sido igualmente satisfactorio al proceso de amparo en términos de
celeridad, pues, su naturaleza es breve, al contener etapas procesales cortas (artículo
53 del Código Procesal Constitucional), carecer de etapa probatoria (artículo 9 del
Código Procesal Constitucional), entre otras características que son propias del
proceso de amparo. Es decir, el eje central del razonamiento es la demora de los
procesos ordinarios en comparación con los procesos de amparo.
4. Sin embargo, desde una perspectiva subjetiva se puede observar que la recurrente ha
denunciado una presunta discriminación en razón a su condición de mujer y por ser
gestante. En este sentido, por la magnitud del bien involucrado, es pertinente analizar
el fondo de la controversia.
III. Sobre el derecho al trabajo
5. El artículo 22 de la Constitución establece: “El trabajo es un deber y un derecho. Es
base del bienestar social y medio de realización de la persona”; y su artículo 27
señala: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
6. En el presente caso, la demandante solicita que se ordene su reposición laboral al
haber sido objeto de un supuesto despido nulo por haberse encontrado en estado de
gestación.
7. Al respecto, este Tribunal considera necesario resaltar lo previsto por el artículo 23
de la Constitución del Perú, respecto a la obligación que tiene el Estado de proteger
especialmente a la madre que trabaja, proscribiendo cualquier tipo de discriminación
que pudiese desembocar en el despido de una trabajadora por razones de su embarazo.
Asimismo, cabe recordar que el apartado d) del artículo 5 del Convenio 158 de la
OIT señala que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la
relación laboral.
IV. De la especial protección a las mujeres en estado de embarazo

8. Este Tribunal considera necesario pronunciarse respecto de una situación que se
advierte en el presente caso, y que debe ser atendida. Previamente será necesario
hacer algunas precisiones.
Los derechos sociales
9. Tradicionalmente se ha distinguido a los derechos sociales de los derechos civiles en
virtud de su exigibilidad judicial. Se señala que los últimos son exigibles a través de
procesos judiciales, mientras que los derechos sociales responderían a decisiones
políticas. En efecto, los derechos sociales implicarían una prestación positiva por
parte del Estado, en tanto que los derechos civiles no necesariamente requieren
alguna actuación positiva.
10. Dichas distinciones se basan principalmente en asignar una característica única tanto
a los derechos sociales como a los civiles relacionado a un carácter prestacional de
uno, negándoselo al otro y viceversa.
11. En efecto, este Tribunal ha precisado que si bien la efectividad de los derechos
sociales requiere un mínimo de actuación del Estado a través del establecimiento de
servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de impuestos,
también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los
Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la
plena efectividad de los mismos en igualdad de condiciones para la totalidad de la
población (Cfr. STC 02945-2003-AA, f.j. 12).
12. En esa misma línea, la estructura de los derechos, tanto los civiles como los políticos
puede ser caracterizada como un conjunto de obligaciones negativas y positivas de
parte del Estado: obligación de abstenerse de actuar en ciertos ámbitos y de realizar
una serie de acciones, a efectos de garantizar el goce de la autonomía individual e
impedir su afectación por otros particulares.
13. En este sentido, no existen diferencias, en razón a su estructura, entre los derechos
individuales y los derechos sociales, por lo que éstos últimos son tan exigibles como
los primeros.
EL DERECHO A LA IGUALDAD
14. La igualdad es un derecho fundamental que está consagrado en el artículo 2 de
nuestra Constitución: “(…) toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la Ley.
Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. En ese sentido, el
Tribunal Constitucional ha precisado que estamos frente a un derecho fundamental

que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás,
sino en ser tratadas del mismo modo que quienes se encuentran en una idéntica
situación (Cfr. STC 02835-2010-AA, f.j. 38).
15. Adicionalmente, se ha establecido que el derecho a la igualdad puede entenderse
desde dos perspectivas: Igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas
está referida a la norma aplicable a todos los que se encuentren en la situación descrita
en el supuesto de la disposición normativa. La segunda implica que un mismo órgano
no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales.
16. Finalmente, el derecho a la igualdad debe complementarse con las categorías de
diferenciación y discriminación. La diferenciación, está constitucionalmente
admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se
estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas
objetivas y razonables, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a
una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable (Cfr. STC 02974-2010-AA,
f.j. 8; STC 02835-2010-AA, f.j. 41).
17. Entendido el derecho a la igualdad en los términos anteriormente descritos, el
mecanismo que ha utilizado el Tribunal Constitucional para determinar cuándo
estamos frente a un trato desigual es el test de razonabilidad.
18. Sin embargo, el derecho a la igualdad definido en estos términos por nuestra
jurisprudencia constitucional, no es suficiente para dar cuenta de violaciones
sistemáticas de derechos que pueden presentarse en algunos casos. Existirán casos
en los que personas que son víctimas de discriminación no podrán salir de esa
situación por sus propios medios, sino que se requerirá acciones positivas de parte
del Estado para conseguir una igualdad de oportunidades en el ejercicio de sus
derechos. En consecuencia, los alcances del derecho a la igualdad deben irse
ampliando por la justicia constitucional.
19. Lo que el Tribunal Constitucional ha desarrollado en parte de su jurisprudencia es la
igualdad formal en tanto ha sostenido que no hay vulneración al derecho a la igualdad
siempre que se trate del mismo modo a las personas que se encuentran en una idéntica
situación. Esta primera tesis tiene algunos inconvenientes. Primero no da cuenta de
las violaciones estructurales, pues parte de comparar una situación individual frente
a otras. Asimismo, no examina si las razones por las que se realizó la clasificación
son legítimas. Finalmente, no verifica cuáles son las circunstancias y las propiedades
relevantes para que una situación pueda ser calificada como desigual.
20. Una segunda manera de abordar la igualdad es a través de una perspectiva material.
Lo que se busca aquí es la razonabilidad de la medida presuntamente contraria al
derecho a la igualdad. Para lograr dicho cometido, se utilizan tres sub exámenes, que

han sido tomados del principio de proporcionalidad, es decir, hay que analizar la
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, cuyos contenidos han
sido desarrollados por abundante jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a la
cual nos remitimos.
LA SITUACIÓN DE LAS MUJERES EN LA SOCIEDAD ACTUAL
21. Durante el siglo pasado y en las últimas décadas la participación de las mujeres en
los asuntos sociales, educativos, políticos y laborales, ha registrado cambios muy
importantes. El avance en el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y
culturales, así como el ejercicio efectivo de los derechos civiles y políticos de aquella
(por ejemplo, el derecho al sufragio y a la participación política, entre otros), ha
generado que las mujeres no solo ocupen un rol importante en la sociedad, sino
además que su “incorporación trajera aparejadas profundas transformaciones en
diferentes aspectos, incluidos cambios en el mercado laboral, logros educativos, la
disminución de la tasa de fecundidad femenina, modificaciones en las relaciones
familiares y avances en el acceso a la toma de decisiones” (Comisión Económica
para América Latina y el Caribe – CEPAL (2004), Caminos hacia la equidad de
género en América Latina y el Caribe, en la Novena Conferencia Regional sobre la
Mujer de América Latina y El Caribe, Ciudad de México).
22. Dichos avances se han ido dando de manera paulatina y lentamente, por lo que aún
persiste el objetivo de alcanzar mayores niveles de igualdad en la participación de las
mujeres en los ámbitos social, educativo, político y laboral, por mencionar sólo
algunos.
23. Entre los factores que obstaculizan el acceso de las mujeres para alcanzar dicho
objetivo, tenemos los vinculados a la división sexual de trabajo, esto es, los distintos
papeles tradicionales asignados en razón del sexo. Un claro ejemplo de ello se
demuestra en la forma cómo se educa a las mujeres, a quienes desde pequeñas se les
enseña que su labor se encuentra en las tareas domésticas, cuando realmente ellas
pueden corresponder, sin distinción alguna, tanto al hombre como a la mujer.
24. Otro factor a considerar se desprende de la naturaleza biológica de las mujeres,
distinta a la de los hombres. Es claro que tanto el hombre como la mujer son iguales
ante la Constitución y ante la ley; sin embargo, la naturaleza biológica de las mujeres
en su aspecto reproductivo ha permitido históricamente que se dificulte su acceso y
permanencia en los ámbitos educativo, profesional y de trabajo remunerado. Esta
situación de desigualdad, que ha estado presente a lo largo de la historia, hasta el día
de hoy no ha logrado superarse.
25. La situación de desigualdad que afrontan las mujeres en las sociedades modernas es
un problema estructural. En consecuencia, se requiere que el derecho a la igualdad

sea ampliado. No basta entender igualdad como no discriminación, sino también
como un reconocimiento de grupos en situación de desventaja.
26. Este Tribunal considera que en aras de promover la igualdad de oportunidades entre
sexos, debe desecharse la idea de que son prioritariamente las mujeres quienes deben
ocuparse de los hijos y de las tareas del hogar. Ello genera efectos negativos en su
derecho de acceder a una profesión, a la educación o a un trabajo fuera del hogar. De
lo que se trata es de garantizar que las funciones biológicas propias de las mujeres no
acarreen perjuicios en su situación educativa, laboral y profesional, y que el Estado
otorgue toda la protección que resulte necesaria para combatir la situación de
desigualdad estructural en nuestro país. Este problema se agudiza aún más si las
mujeres sólo ven sobre el papel sus derechos sociales fundamentales.
27. La transformación de enfoque y percepciones tanto de hombres y mujeres, a efectos
de lograr, en primer lugar reconocimiento, para la consecución de paridad de las
mujeres en los ámbitos político, educativo y laboral, es una tarea pendiente que le
corresponde al Estado a través de acciones positivas y a la sociedad en su conjunto.
Ciertamente, “en el caso de las mujeres, las acciones positivas constituyen medidas
(normas jurídicas, políticas, planes, programas y prácticas) que permiten compensar
las desventajas históricas y sociales que impiden a las mujeres y a los hombres actuar
en igualdad de condiciones y tener las mismas oportunidades, es decir, que tienen la
finalidad de conseguir una mayor igualdad social sustantiva. En tal línea, este
Tribunal en la STC 0001-0003-2003-AI/TC (acumulados), ha destacado en el
fundamento jurídico 12: «(…) cuando el artículo 103 de la Constitución prevé la
imposibilidad de dictar leyes especiales “en razón de las diferencias de las personas”,
abunda en la necesaria igualdad formal prevista en el inciso 2) de su artículo 2, según
la cual el legislador no puede ser generador de diferencias sociales; pero en modo
alguno puede ser interpretado de forma que se limite el derecho y el deber del Estado
de, mediante “acciones positivas” o “de discriminación inversa”, ser promotor de la
igualdad sustancial entre los individuos.
28. Ahora bien, las acciones positivas que debe ejecutar el Estado deben ir acompañadas
del reconocimiento de algunos derechos diferenciados en favor de las mujeres. Ello
en la medida en que, como se afirmó antes, la naturaleza biológica en el ámbito
reproductivo, conlleva a ciertas acciones biológicas que no pueden ser asumidas por
el hombre, tales como llevar el embarazo, el parto o la lactancia natural.
29. No se puede perder de vista que ya algunos tribunales se han pronunciado
extendiendo el derecho del permiso por lactancia a los hombres cuando se trate de la
lactancia artificial a diferencia de la lactancia natural que solo puede ser asumida por
la madre. (Véase por ejemplo la Sentencia 2005/2001 del Tribunal Superior de
Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, de 4 de octubre de 2011 y la Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 30 de septiembre de
2010, en el asunto C-104/09.

30. En el mismo sentido, en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas sobre el asunto Ulrich Hosfman del 12 de julio de 1984 (párrafo 25), se
consideró que respecto del embarazo y la maternidad, “se reconoce la legitimidad, en
relación con el principio de igualdad, de la protección de dos clases de necesidades
de las mujeres. Se trata de asegurar, de un lado, la protección de la condición
biológica de las mujeres durante el embarazo y al término de éste, justo hasta el
momento en que sus funciones fisiológicas y psíquicas se hayan normalizado después
del parto, y, de otro lado, la protección de las relaciones particulares entre la mujer y
su hijo/hija en el curso del período que sigue al embarazo y al parto, evitando que
estas relaciones sean turbadas por el cúmulo de cargas resultantes del ejercicio
simultáneo de una actividad profesional”.
31. La Corte Constitucional de Colombia, tampoco ha sido ajena a esta problemática. En
efecto, bajo la garantía conocida como fuero de maternidad se impide el despido o la
terminación del contrato causados por el embarazo o la lactancia (T-138-15, f.j. 6).
Aunado a ello, también comprende el derecho al descanso remunerado antes y
después del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia
remunerada para la lactancia del recién nacido y la estabilidad laboral reforzada
(SU070-13, f.j. 21).
32. El propio trato diferente que se establece entre mujeres y hombres (madres y padres)
al configurar derechos como la “licencia por maternidad” y el “permiso por lactancia”
para las mujeres, se justifica en la medida en que el derecho a la igualdad también
puede implicar tratos diferenciados, siempre que exista justificación razonable y
objetiva para ello.
33. Lo que se busca a través de derechos como la licencia por embarazo y por lactancia
no solo es proteger el derecho a la igualdad y a la salud de las mujeres, así como el
derecho a la salud del niño o niña, sino que no exista un conflicto entre las
responsabilidades propias de su naturaleza biológica y las profesionales, es decir una
carga que las mujeres deban soportar solo por el hecho de ser mujeres.
34. Han sido diversos los casos en los que dicho conflicto no solo no ha podido ser
conciliado por las mujeres, sino que además ellas han sido sujetas de discriminación
en razón de su sexo. Al respecto, este Tribunal ha tenido la oportunidad de
pronunciarse en casos en los que las demandantes solicitan hacer uso de su descanso
por maternidad con goce de remuneraciones y si bien en ellos se determinó que había
operado la sustracción de la materia; sin embargo, decidió resolver el fondo de la
controversia y estimar cada una de las demandas, dada la gravedad de los casos, a fin
de que no se vuelva a incurrir en actitudes de este tipo en situaciones similares
(Expedientes 03861-2013-PA/TC, 00388-2013-PA/TC y 00303-2012-PA/TC).

35. En el mismo sentido, se han advertido casos donde se ha constatado que las mujeres
han sufrido despido en razón de discriminación basada en su sexo (sentencia recaída
en el Expediente 05652-2007-PA/TC), situación en la que este Tribunal declaró
fundada la demanda y ordenó la inmediata reincorporación de la demandante a su
centro de labores. La discriminación laboral en el caso de las mujeres y en razón de
su sexo, no solo se refleja en los casos en los que es apartada de su centro de labores,
sea por despido, terminación o la no renovación de su contrato de trabajo a causa o
con ocasión de encontrarse en estado de embarazo, licencia por embarazo o por
lactancia, esto es, cuando ya se encontraba trabajando, sino además y a través de
hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la
renuncia de parte de aquella (despido indirecto).
36. La discriminación por sexo en el ámbito laboral también se evidencia desde la etapa
previa a la relación laboral, esto es, en el acceso a un trabajo. No puede soslayarse
que en entrevistas de trabajo se suele preguntar a las mujeres si son casadas, sino
también si tienen hijos o el número de hijos que tienen, lo cual no es determinante
para su desempeño profesional.
37. Así ha sido reconocido por este Tribunal Constitucional cuando señaló que “la
discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las
normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o
dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características
como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o
la orientación sexual, entre otros motivos sin tomar en cuenta sus cualificaciones y
experiencia laboral […]. En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas
normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial
o neutro tienen efectos desproporcionalmente perjudiciales en gran número de
integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e
independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el
puesto de trabajo de que se trate […]” (sentencia recaída en el Expediente 05652-
2007-PA/TC, fundamentos jurídicos 44 y 45).
38. La titularidad de los derechos derivados de la maternidad, solo y en tanto se
encuentren asociados por dicho hecho –la maternidad–, no solo puede verse violada
por la discriminación en razón de su sexo, sino también por la discriminación en razón
de la situación familiar, siendo ésta una categoría sospechosa de discriminación
también contenida en el artículo 2.2 de la Constitución cuando establece que “nadie
debe ser discriminado por motivo […] de cualquier otra índole”. De igual manera lo
ha reconocido la Observación General N° 20 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales cuando señala que “[…] también puede producirse
discriminación cuando una persona no puede ejercer un derecho consagrado en el
Pacto como consecuencia de su situación familiar […]” (Observación General No 20.
La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales. Artículo 2,

párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En
el 42o período de sesiones, Ginebra, del 4 al 22 de mayo de 2009).
39. En síntesis, tanto hombres como mujeres son iguales ante la Constitución y la Ley.
Sólo existen diferencias biológicas en el ámbito de la reproducción que podrían
generar una situación de desigualdad. En esa medida, corresponde al Estado
garantizar tutelas diferentes para situaciones desiguales con la finalidad de asegurar
que estas diferencias no se conviertan en cargas que un grupo vulnerable tenga que
soportar. En este caso en específico se trata de la estabilidad laboral de las mujeres
embarazadas.
40. De lo señalado en los fundamentos supra, este Tribunal es consciente que las mujeres
embarazadas constituyen un grupo que en el ámbito laboral se encuentra en una
situación de vulnerabilidad notable, y que por tanto merecen una protección
reforzada, de tal forma que sus derechos en el mercado laboral no sean vulnerados.
41. La Constitución dispone el deber del Estado de brindar atención prioritaria al trabajo,
y de manera específica, protección especial a la madre que trabaja en el ámbito
laboral remunerado (artículo 23).
42. Este Tribunal ha señalado en reiterada jurisprudencia que existen varios tipos de
despido, entre los que encontramos al despido nulo, que es el que se produce por
causas específicamente tipificadas en la ley. Una de esas es el despido por estado de
embarazo (STC 0976-2001-AA/TC; 0206-2005-AA/TC; 05652-2007-AA). Además
también podría serlo por vulneración del derecho de igualdad, libertad sindical, etc.
Este Tribunal ha sido muy enfático en sostener que el despido nulo implica la
vulneración derechos fundamentales y por tanto, la especial urgencia que merece su
tutela.
43. Respecto a las consecuencias del despido nulo, el artículo 34 del D.L. 728 en su
segundo párrafo señala lo siguiente:

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la
demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo
que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización
establecida en el Artículo 38.

44. En este sentido, en los casos en que por despido, terminación o no renovación de
contrato de trabajo a causa o con ocasión de encontrarse en estado de embarazo, por
hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la
renuncia de una trabajadora embarazada, deberá presumirse que se trata de un
despido que tiene como causa este estado y que por lo tanto será nulo.

45. Sin embargo, esto implica que la trabajadora en estado de gestación tendrá la
responsabilidad de acreditarlo con el informe médico correspondiente, pues será a
partir de ese instante, en el que toma conocimiento el empleador del estado de
gestación, en que empezará a operar dicha protección.
46. Ahora bien, cabe preguntarse hasta qué momento se presumirá que el despido,
terminación o no renovación de contrato de trabajo se ha realizado por el estado de
embarazo de una trabajadora. Este colegiado considera que la protección debe
extenderse hasta que culmine el periodo de permiso por lactancia reconocido por la
Ley 27240 (hasta que el menor hijo cumpla un año), derecho cuya protección ha sido
reafirmada por este Tribunal en el expediente N° 1272-2007-PA/TC.
47. La extensión de la protección deberá ser hasta dicho momento en tanto la madre aún
acarrea las consecuencias biológicas de su embarazo en el ámbito laboral, y esta
obligación maternal bajo ningún motivo puede implicar una amenaza a sus derechos.
48. Ahora bien, a manera de resumen, estas serán las reglas que operarán en el caso de
mujeres que demanden haber sido víctimas de un despido por estado de gestación:
i) Cualquier despido, terminación o no renovación de contrato, hostigamientos o
cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la renuncia de parte de
una trabajadora embarazada, deberá presumirse y tratarse como un despido nulo que
tiene como causa dicho estado.
ii) Las mujeres que a través de un proceso judicial demanden haber sido víctimas de
un despido nulo por encontrarse en estado de gestación, deben haberlo comunicado
y acreditado previamente con el informe médico correspondiente.
iii) La protección señalada surte efectos hasta la culminación del periodo de permiso
por lactancia establecido por ley.
49. En el caso concreto, queda claro que la demandada tenía conocimiento del estado de
gestación y de la particular situación en la que se encontraba la recurrente al momento
de no renovarle su contrato tal y como ha sido acreditado con la Carta N° 002-2014-
TLMBQ recibida en la Sub Gerencia de Obras del Gobierno Regional de Moquegua
con fecha 22 de diciembre de 2014, y en la Dirección de Recursos Humanos del
mismo, con fecha 23 de diciembre de 2014 (fj. 8).
50. En este sentido, era obligación de la entidad tomar en consideración la especial
situación en la que se encontraba la señora Bravo Quispe, por lo que la no renovación
de su contrato debe entenderse como un despido nulo que tuvo como causa su estado
de gestación. Por lo tanto, corresponde declarar fundada la demanda por vulneración
del derecho al trabajo y a la igualdad.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo de autos. En consecuencia, NULO el
despido del que ha sido objeto la recurrente.
2. ORDENAR que el Gobierno Regional de Moquegua reponga a doña Tania Luz Mery
Bravo Quispe como trabajadora a plazo indeterminado en su mismo puesto de trabajo o
en otro de igual o similar nivel, en el plazo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez
de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22.° y 59.o del
Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos procesales.

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI
Si bien concuerdo con declarar fundada la demanda, discrepo de los fundamentos 2 y 3
de la sentencia, por las consideraciones que paso a exponer:
1. Considero que corresponde emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia sin hacer previamente el análisis de los criterios del precedente Elgo
Ríos, recaído en el expediente 02383-2013-PA/TC, por no existir vía paralela
igualmente satisfactoria en el estado en que se encuentra el presente proceso.
2. En efecto, el amparo es idóneo en tanto se demuestre que el que se encuentra
tramitándose ante la justicia constitucional constituye una vía célere para atender el
derecho de la demandante, características que tiene que determinarse no en función
de un análisis constreñido al aspecto netamente procedimental diseñado en las
normativas correspondientes a cada tipo de proceso, sino en función básicamente de
un análisis coyuntural referido al momento de aplicación de la vía paralela.
3. Es decir, si se trata de una vía igualmente satisfactoria, teniendo en cuenta el tiempo
que viene empleando la demandante y la instancia ante la que se encuentra su causa.
En el presente caso, la demandante viene litigando desde el 27 de enero de 2015 (más
de 4 años y ocho meses), por lo que, obviamente, no resulta igualmente satisfactorio
a su pretensión que estando en un proceso avanzado en la justicia constitucional, se
pretenda condenarla a iniciar un nuevo proceso en otra vía, lo cual inexorablemente
implicará un mayor tiempo de litigio y de lesión de sus derechos.

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ESPINOSA-SALDAÑA

BARRERA

Coincido con el sentido de lo resuelto por mis colegas, pero me permito realizar las
siguientes observaciones:
Sobre la importancia de la convencionalización del Derecho y su cabal
entendimiento
1. A propósito de las incidencias del caso concreto, consideramos que comprender la
actuación del juez constitucional desde el parámetro de una Constitución
“convencionalizada”, o dicho con otras palabras, dentro de una lógica de
“convencionalización del Derecho”, resulta insoslayable. Y es que en contextos
como el latinoamericano la convencionalización del Derecho ha sido,
indudablemente, un importante elemento para proteger los derechos de las personas,
y a la vez, para democratizar el ejercicio del poder que desempeñan las autoridades
involucradas en esta dinámica.

2. Así, la apuesta por la “convencionalización del Derecho” permite, desde la
diversidad, construir o rescatar lo propio (que, por cierto, no es excluyente o
peyorativo de lo distinto). En este sentido, facilita acoger y sistematizar aportes de
la normativa y jurisprudencia de otros países, así como las buenas prácticas allí
existentes, elementos de vital relevancia para enriquecer el quehacer jurisdiccional.
Conviene entonces aquí resaltar que la convencionalización del Derecho no implica
la desaparición o el desconocimiento de lo propio. Implica más bien su comprensión
dentro de un escenario de diálogo multinivel, para así enriquecerlo y potenciarlo.
3. Ahora bien, es también pertinente indicar que esta “convencionalización del
Derecho” se extiende más allá del circuito interamericano de protección de derechos
humanos, esto es, no se agotan en el respeto de lo previsto en la Convención
Americana o en la interpretación vinculante que de dicha Convención desarrolla la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Comprende, además, a los tratados
internacionales y las distintas convenciones suscritas por los Estados (en este caso,
el Convenio 87 de las OIT), la interpretación vinculante de las mismas o aquello que
hoy se nos presenta como normas de lus Cogens. Todo ello sin que se deje de
reconocer en modo alguno la relevancia de lo propio, si existe, como elemento

central para la configuración o el enriquecimiento, según fuese el caso, de un
parámetro común de protección de derechos.
4. Finalmente, no debe olvidarse que todo esto parte de una idea de la interpretación
de la Constitución y del Derecho como “concretización”, por lo que la dinámica aquí
señalada le permite al juez o jueza constitucional desarrollar una perspectiva de su
labor a la cual podemos calificar como “principalista”, o sustentada en la
materialización de ciertos principios. Ello posibilita a los juzgadores(as) contar con
una compresión dinámica de su labor, comprensión no cerrada a una sola manera de
entender las cosas para enfrentar los diferentes problemas existentes, problemas ante
los cuales cada vez se le pide más una respuesta pronta y certera de estos juzgadores.
5. Siendo así, y a modo de síntesis, bien puede señalarse que en un escenario tan
complejo como el que toca enfrentar a los jueces y juezas, la apuesta por un Derecho
Común deviene en un poderoso aliado para la configuración, el enriquecimiento y
la validación de las respuestas a dar a determinados y graves problemas que se
presentan en la realidad.
Sobre la discriminación contra la mujer y el estándar de protección del derecho al
trabajo
6. Resulta necesario señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
construido una importante línea de jurisprudencia en torno a la discriminación contra
la mujer. Así, aunque, en específico, los casos contenciosos que ha resuelto se
centran en la violencia contra la mujer como una forma de discriminación, se debe
rescatar que el análisis de este tribunal internacional parte de la obligación general
de no discriminación, contenida en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
7. En ese sentido, en el Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México,
sentencia de 16 de noviembre de 2009, la Corte Interamericana recogió la noción de
discriminación contra la mujer prevista en un instrumento internacional:

“Desde una perspectiva general la CEDAW define la discriminación contra la mujer
como “toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto
o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la
mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” (…)” (párrafo
394).

8. Asimismo, la Corte Interamericana se ha referido a la obligación de no
discriminación en su Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, en los
siguientes términos:
“El artículo 1.1 de la Convención, que es una norma de carácter general cuyo
contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligación de
los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos
y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea el
origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado
discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en
la Convención es per se incompatible con la misma.” (párrafo 53).
9. Por consiguiente, dado que la discriminación contra la mujer puede extenderse
también al ámbito laboral, los Estados Parte de la Convención Americana, como lo
es el Estado Peruano, tiene entonces que asegurar el cumplimiento del mandato de
no discriminación en cuanto al goce y ejercicio del derecho al trabajo. Respecto a
este último, la Corte ha establecido en el Caso Lagos del Campo vs. Perú, sentencia
de 31 de agosto de 2017, que:
“(…) la estabilidad laboral no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto
de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas, otorgando debidas
garantías de protección al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice éste
bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite las razones
suficientes para imponer dicha sanción con las debidas garantías, y frente a ello el
trabajador pueda recurrir tal decisión ante las autoridades internas, quienes
verifiquen que las causales imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho.”
(párrafo 50).
10. A partir de lo anterior, se debe afirmar que el despido debido al estado de gravidez
constituye una forma de discriminación contra la mujer, pues el embarazo, tal como
lo ha entendido este Tribunal Constitucional, se trata de un hecho biológico que

incide exclusivamente en las mujeres, por lo que cualquier trato desfavorable
fundado en dicho motivo implica un acto discriminatorio. Asimismo, en este caso
en particular, este tratamiento discriminatorio guarda conexión con el derecho al
trabajo, en tanto el despido de la trabajadora obedeció a su estado de gestación.

VOTO SINGULAR DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ

Con el debido respeto por mis colegas magistrados, en el presente caso no comparto
la opinión de que se dicte sentencia estimatoria, pues, a mi consideración, lo que
corresponde es declarar IMPROCEDENTE la demanda y disponerse la reconducción
del proceso a la vía del proceso laboral, ordenando al juez de origen que remita de
inmediato los autos al juez ordinario competente para que prosiga su trámite y la actora
adecúe su demanda si así lo considera conveniente. Mis argumentos son los siguientes:
I. Iter procesal
La demandante interpone demanda de amparo contra el Gobierno Regional de
Moquegua, con el objeto que se deje sin efecto el despido discriminatorio del cual
afirma haber sido objeto por razón de su estado de gestación y que, en consecuencia,
se le reincorpore en el cargo de asistente administrativo en la Subgerencia de Obras
del gobierno regional demandado y se le abonen los costos del proceso. Refiere que
prestó servicios del 6 de noviembre de 2011 hasta el 5 de enero de 2015, en el régimen
laboral público. Manifiesta que, por el tiempo que prestó sus servicios, ha obtenido
protección contra el despido arbitrario. Señala que el 22 de diciembre de 2015,
mediante la Carta 002-2014-TL-MBQ, comunicó a su empleador sobre su estado de
gestación. Afirma que al ser despedida se ha vulnerado su derecho constitucional a la
igualdad y la no discriminación.
El procurador público regional adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Gobierno
Regional de Moquegua formuló las excepciones de falta de agotamiento de la vía
administrativa y de incompetencia por razón de la materia, y contestó la demanda
argumentando que la actora laboró, en condición de apoyo, como asistente
administrativo, de manera temporal para proyectos de inversión, proyectos especiales
de naturaleza determinada. Agregó que no es cierto que la demandante haya
comunicado su estado de embarazo conforme a ley. Manifestó, además, que la actora
estuvo sujeta al régimen laboral público del Decreto Legislativo 276 y que no le resulta
aplicable lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 24041 por cuanto no realizó labores de
naturaleza permanente.
El Segundo Juzgado Mixto de Mariscal Nieto declaró infundadas las excepciones
propuestas y, en su oportunidad, declaró fundada la demanda, por estimar que la
demandante laboró por más de un año en forma ininterrumpida. Asimismo, sostuvo
que, de las boletas de pago y del Informe 048-2015-PCMC-RE-DRH/G.R.M0Q, de
fecha 10 de febrero de 2015, se evidencia que la demandante efectuó labores
permanentes en el gobierno demandado en el cargo de asistente administrativo.
Respecto a lo manifestado por el gobierno demandado en el sentido de que no tuvo

conocimiento del estado de gestación porque la demandante no habría hecho llegar las
pruebas pertinentes, por ejemplo el certificado de incapacidad temporal del trabajo
emitido por EsSalud o por un médico particular, la citada afirmación no tiene sustento,
dado que se trata de una comunicación del estado de gravidez, y no de la licencia por
maternidad.
A su turno, la Sala revisora revocó la apelada y, reformándola, declaró infundada la
demanda, por considerar que las labores desempeñadas por la demandante fueron de
naturaleza temporal, razón por la cual no corresponde aplicar el artículo 1 de la Ley
24041; por tanto, al culminar el ejercicio presupuestal 2014, la entidad demandada
estaba facultada para dar por terminada la relación laboral, independientemente del
estado de gestación de la demandante, pues queda claro que la causa del cese no fue el
estado de embarazo, sino la naturaleza de la prestación de servicios.
II. Procedencia de la demanda
En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario
oficial El Peruano el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció en el fundamento
15, con carácter de precedente, que la vía ordinaria será “igualmente satisfactoria” a la
vía del proceso constitucional de amparo si en un caso concreto se demuestra, de
manera copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos: i) que la estructura
del proceso es idónea para la tutela del derecho; ii) que la resolución que se fuera a
emitir pueda brindar tutela adecuada; iii) que no existe riesgo de que se produzca
irreparabilidad; y iv) que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la
relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias.
En el caso concreto existe la necesidad de tutela urgente derivada de la relevancia del
derecho, pues, conforme se ha señalado en los antecedentes, se ha denunciado la
presunta vulneración del principio de no discriminación de la madre que trabaja. Por
tanto, el Tribunal Constitucional estima que, en la medida que el artículo 23 de la
Constitución establece una especial protección por parte del Estado de la madre
trabajadora, el proceso de amparo es el idóneo para resolver la controversia. Por esta
razón, debe analizarse el fondo de la controversia.
III. La discriminación basada en el sexo y la tutela reforzada de los
derechos de la mujer en la Constitución

La Constitución, en su artículo 2.2, dispone que “[n]adie debe ser discriminado por
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquiera otra índole”. De esta norma se deduce que se considerarán discriminatorias
todas aquellas prácticas que consideren como relevantes los factores expresamente

prohibidos por la Constitución. Sin embargo, como ya hemos tenido la oportunidad de
precisar, la expresión “de cualquier otra índole” que se recoge en el artículo 2.2 permite
que la Constitución se configure como un instrumento vivo, que considere las
necesidades particulares de las sociedades y su especial evolución [cfr. STC Exp.
05157-2014-PA, fundamento 19]. De esta forma, la norma suprema permite que
ciertos grupos históricamente discriminados, y que no cuenten con alguna tutela
reforzada que derive de su texto, puedan ser protegidos atendiendo a su condición de
vulnerabilidad.
De esta disposición se desprende que uno de los especiales motivos de discriminación,
que originan el surgimiento de una tutela reforzada, se suele fundar en el sexo de las
personas. Así, toda distinción, exclusión, restricción o preferencias injustificadas
basadas en este criterio, y que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el
reconocimiento de sus derechos, se encuentra constitucionalmente prohibida. El
reconocimiento que ha hecho el constituyente de determinadas categorías, como el
sexo, la religión o la opinión política, no es casual. Obedece a contextos históricos de
discriminación en contra de dichos colectivos, lo que origina que cualquier distinción
que se funde en uno de estos motivos genera una presunción de inconstitucionalidad
que corresponde desvirtuar a quien efectuó la práctica cuestionada.
Las prácticas discriminatorias basadas en el sexo, y que han tenido como principales
destinatarias a las mujeres, no son de reciente data. De hecho, uno de los motivos más
persistentes para el otorgamiento de tratos diferenciados ha sido, precisamente, el sexo
de la persona. Así, aspectos tales como la restricción para el acceso de empleo, el no
reconocimiento del derecho al voto, las “leyes de obediencia femenina” o los
conocidos estereotipos que se asignan al sexo femenino han abarcado importantes
espacios de nuestra historia. Sin embargo, aun en la actualidad, se pueden advertir
distintas prácticas discriminatorias que son avaladas, e incluso aprobadas, por el propio
aparato estatal. De este modo, el Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer (en adelante, Comité CEDAW, por las siglas en inglés) ha advertido,
por ejemplo, que todavía persisten, en distintos códigos, los denominados “delitos
contra el honor”, los cuales tienen como principales destinatarias a todas aquellas
mujeres que no hubiesen desarrollado una conducta socialmente aceptable [Comité
CEDAW. Observaciones finales respecto del Líbano. CEDAW/C/LBN/CO/3, párr.
26]. Del mismo modo, en distintos códigos penales se reduce o, incluso, extingue la
responsabilidad penal cuando, en casos de violación, el perpetrador se casa con la
víctima [Comité CEDAW. Recomendación General 31.
CEDAW/C/GC/31/CRC/C/GC/18, párr. 23]. También se han cuestionado, de manera
severa, los denominados “matrimonios forzosos”, los cuales, también, tienen como
principales destinatarias a niñas, y que se realizan de manera habitual en distintas
partes del mundo.

Todo este contexto ha ocasionado que, en ciertos sectores de la comunidad
internacional, se advierta la necesidad de adoptar instrumentos y/o tratados para la
protección especial de la mujer. Evidentemente, ello no quiere decir que la prohibición
de discriminación basada en el “sexo” no pueda desplegar sus efectos también para la
protección del hombre, cuando sea el caso; tan solo advierte que, en distintas
ocasiones, han sido las mujeres las principales afectadas por las conductas
discriminatorias, las cuales han sido practicadas y toleradas tanto por el Estado como
por los particulares. De este modo, a nivel de las Naciones Unidas, se aprobó la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer. Este instrumento internacional ha precisado, en su artículo 3, que los Estados
Partes
(T)omarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y
cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el
pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce
de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el
hombre.
En el ámbito interamericano, de una manera similar, se han incluido distintas
obligaciones direccionadas principalmente al Estado. Sin embargo, en el artículo 1 de
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y erradicar la Violencia contra
la mujer “Convención Belém do Pará”, se precisa que “debe entenderse por violencia
contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte,
daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público
como en el privado”. Este mismo instrumento internacional, a propósito del
reconocimiento de los derechos que le corresponden a la mujer, garantiza el derecho a
“igualdad de protección ante la ley y de la ley” (artículo 4), lo cual implica la
prohibición de cualquier trato o práctica discriminatoria. Ahora bien, la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer
(“Convención de Belem do Pará”) ha extendido sus alcances también para el ámbito
privado, lo cual es indispensable para lograr que las prácticas discriminatorias cesen
de manera definitiva. El pleno goce y ejercicio de los derechos de la mujer demanda
no solo un accionar por parte del Estado, sino también un compromiso de respeto por
parte de los privados en escenarios como, por ejemplo el laboral (por la discriminación
que se presenta en los puestos de trabajo por aspectos concernientes a los embarazos,
las distintas remuneraciones que se otorgan a ambos sexos, o por la sub-representación
femenina en algunos puestos), el de salud (por la atención y los servicios que puedan
dispensarse, por ejemplo, en las clínicas) o el educativo (discriminación contra las
niñas y mujeres en centros educativos privados).
Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en su
jurisprudencia, ha contribuido en la exigibilidad de los derechos de la mujer y en la
visibilización de su situación especial de vulnerabilidad. Así, cabe rescatar sin ánimo

de exhaustividad, decisiones emblemáticas como las referidas al caso Gonzales y otras
(“Campo Algodonero”) v. México, mediante el cual se analizaron las obligaciones
reforzadas que poseen los Estados en la prevención de la desaparición y violencia
sexual que sufren las mujeres en contextos de violencia estructural basada en el género;
el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”) v. Costa Rica, donde abordó
la autonomía reproductiva de la mujer, en el ámbito del derecho a la vida privada y
destacó el impacto negativo y desproporcional de la prohibición de la fecundación in
vitro en las mujeres; y el caso I.V. v. Bolivia, mediante el cual abordó el acceso a la
justicia en situaciones de violaciones a los derechos sexuales y reproductivos, y
estableció que las prácticas de esterilización no consentidas, involuntarias o forzadas
no pueden quedar impunes. Es así, que jurisprudencialmente, la Corte IDH ha ido
sentando progresivamente estándares de protección reforzada a nivel internacional en
resguardo de los derechos de la mujer, incluyendo la esfera sexual y reproductiva.
En ese sentido, la Constitución de 1993, además de la cláusula general de no
discriminación que se regula en el artículo 2.2, contiene distintas disposiciones
direccionadas a tutelar de manera especial determinados derechos de la mujer. Así, el
artículo 4 reconoce que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono”. De ello se desprende
que nuestro texto constitucional otorga una tutela reforzada a las mujeres que sean
madres o que estén por serlo, como ocurre particularmente en el caso de las mujeres
gestantes. Evidentemente, la especial tutela que se brinda a nivel constitucional tiene
estrecha conexión con la vulnerabilidad física y psíquica que se presenta a lo largo del
embarazo, la cual expone a la mujer a distintos riesgos. Como ha precisado la
Organización Internacional del Trabajo,
[e]l embarazo, el parto y el puerperio constituyen tres fases en la vida reproductiva de una mujer
en las que existen riesgos específicos para la salud, susceptibles de necesitar medidas de
protección especiales en el lugar de trabajo. Reconocer y abordar los peligros puede reducir en
gran medida los riesgos específicos para la salud, mejorar la probabilidad de un resultado
satisfactorio del embarazo y establecer una base para el desarrollo saludable [de la criatura] [Organización Internacional del Trabajo. Proteger el futuro: Maternidad, paternidad y trabajo,
pág. 4] La situación de vulnerabilidad a la que se ven expuestas las mujeres es aun más latente
cuando confluyen, en ellas, otras condiciones. En esa línea, la Convención de Belem
do Pará, en su artículo 9, dispone que
los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia
que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante,
refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia
cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación
socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de
su libertad.

En estos supuestos, en los que concurren en una sola persona distintas condiciones de
vulnerabilidad, opera lo que se ha denominado como discriminación múltiple.
Evidentemente, en estos supuestos el deber de adoptar medidas de protección se torna
prioritario, pues la persona afectada se encuentra frente a una latente vulneración de
sus derechos fundamentales en caso que las mismas no se implementen. Uno de los
escenarios en los que esta forma de discriminación se presenta se da en el caso de las
mujeres embarazadas o de aquellas que, de manera reciente, han sido madres, sobre
todo en lo que se relaciona con la permanencia en su centro de trabajo. De esta manera,
la cláusula de prohibición de discriminación en razón del sexo de la persona se activa,
especialmente, en los casos relacionados con mujeres embarazadas, esto es, las
personas que potencialmente serán madres, o aquellas que se encuentren en período
de lactancia. En estos supuestos la discriminación en función del sexo se presenta
porque las medidas restrictivas obedecen a situaciones que se presentan
exclusivamente en el caso de las mujeres. Como ha precisado este Tribunal en un
pronunciamiento anterior, al analizar el caso de las cadetes embarazadas y la
inconstitucionalidad de los artículos 42 y 49 del Decreto Supremo 001-2010- DE/SG,
“[estas disposiciones] establecen un trato diferente y perjudicial en función al sexo y
a circunstancias que tienen una relación inequívoca con el género femenino, como es
el estado de gestación (discriminación directa)” [STC Exp. 01423-2013-PA/TC,
fundamento 36.1].
Sin embargo, esta tutela reforzada también se fundamenta en la protección del
nasciturus. Al respecto, el Tribunal nota que, por ejemplo, cuando una madre gestante
o en período de lactancia es separada de su centro de labores, ello no solo le impide
obtener los recursos económicos propios de una remuneración, sino que, además, se le
priva de la posibilidad de utilizar los seguros que brindan los empleadores, así como
cualquier otro beneficio que pueda obtenerse en un centro de trabajo, lo cual tiene una
incidencia potencial en la salud del concebido o del hijo recién nacido. De esta forma,
existe una tutela reforzada, la cual se funda en la especial situación de la madre y la
necesidad de tutelar los derechos del menor. Como ha precisado la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), “la importancia que tiene el trabajo remunerado en la
vida de la mayoría de los adultos en la sociedad hace que la intersección entre la
maternidad y el trabajo sea un elemento central particularmente decisivo en los
esfuerzos por conseguir mejoras tanto de salud como de igualdad” [Organización
Internacional del Trabajo. La maternidad en el trabajo. Examen de la legislación
nacional. Segunda Edición, Año 2010, página V].
De hecho, la privación de la remuneración para la madre gestante tiene un efecto
bastante perjudicial tanto para ella como para su familia, ya que ella dejaría de percibir
una importante cuota de ingresos. Debe tomarse en cuenta, además, que el futuro
nacimiento del concebido genera gastos económicos adicionales dentro de su entorno
familiar, lo cual puede afectar tanto en la salud como en el desarrollo del menor, por

lo que se requiere que, tanto la sociedad como el Estado, presten una particular
atención al caso de las trabajadoras gestantes.
IV. La igualdad de oportunidades en materia laboral de las mujeres
embarazadas

Una especial situación se presenta en el caso de las mujeres embarazadas en los centros
de trabajo, ya que es el escenario en el que se advierten los mayores casos de
discriminación en contra de estas personas. Esto obedece a que, por lo general, los
empleadores no desean que se vea mermada la productividad del centro de labores al
mantener un vínculo laboral con una persona que, por su especial situación, requerirá
de atenciones médicas periódicas y un tiempo considerable para dedicarlo a su hijo
recién nacido.
En esta clase de casos, se compromete el derecho de la mujer a contar con las mismas
oportunidades en el trato durante el empleo, ya que, por la especial condición que
acarrean tanto el embarazo como el cuidado de los niños, se ve expuesta a tratamientos
discriminatorios que la colocan en una posición distinta a la del hombre. Al respecto,
este Tribunal ha precisado que “el principio constitucional de igualdad de trato en el
ámbito laboral hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el
cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad
asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso
al empleo y de tratamiento durante el empleo [STC Exp. 05652-2007-PA/TC,
fundamento 35]”.
Ahora bien, esta cláusula genérica de prohibición de discriminación se ve
comprometida en distintos escenarios cuando se trata de mujeres embarazadas. En el
ámbito de la justicia a nivel comunitario, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea ha reconocido distintos casos en los que puede existir una
discriminación en razón del sexo durante el embarazo: i) extinción de relaciones
laborales por ausencias debidas a una discapacidad laboral motivada por los trastornos
relacionados con su embarazo [STJCE de 30 de junio de 1998, asunto Brown]; ii)
prohibición de contratación originada por el estado de gestación [STJCE de 8 de
noviembre de 1990, asunto Dekker]; iii) la no renovación de contrato relacionada con
el embarazo de la reclamante [STJCE de 4 de octubre de 2001, asunto Jiménez
Melgar]; o incluso cuando, por ejemplo, se impedía ejercer determinados trabajos,

como empleos nocturnos [STJCE de 5 de mayo de 1994, asunto Habermann-
Beltermann].

Asimismo, en el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha destacado la necesidad de
adoptar una política estatal integral para garantizar los derechos laborales de las

mujeres durante el embarazo. En tal sentido ha rescatado que es de vital importancia
implementar medidas como “[…] la garantía de un mínimo de catorce semanas de
licencia de maternidad pagada en los términos comprendidos en el Convenio 183 de
la OIT; protecciones contra el despido y otro maltrato laboral durante el embarazo; la
adopción de leyes orientadas al periodo de lactancia; y la adopción de licencias de
paternidad y parentales”. [CIDH. Informe temático: El trabajo, la educación y los
recursos de las mujeres: La ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos
económicos sociales y culturales, 2011. F. 169].
De tal modo, este Tribunal advierte que son múltiples las formas en las que se pueden
efectuar distintos tratos discriminatorios en contra de las mujeres embarazadas o
aquellas que hubiesen sido recientemente madres en lo que respecta al acceso, al
despido o la falta de renovación de contratos temporales. Es importante que este
Tribunal haga recordar que los constantes despidos o falta de renovación de los
contratos temporales de trabajo a las mujeres gestantes generan distintas
consecuencias a nivel personal y social. En el plano personal, pueden conducir a
algunas mujeres, en situaciones complejas —que se vinculen con problemas
personales, económicos o incluso de salud— a interrumpir su embarazo a fin de
permanecer en su puesto de trabajo. A nivel social, incentiva a que las parejas decidan
no tener hijos, con todas las consecuencias que ello puede generar a nivel poblacional.
Por último, insensibiliza a la comunidad, pues invisibiliza los grandes obstáculos que
la mujer puede atravesar durante el embarazo y que deberían ser objeto de medidas
especiales de protección por parte del Estado.
El Tribunal, además, no puede dejar de advertir otro escenario que suele presentarse
como perjudicial para la mujer, y que se relaciona con las dificultades que ella afronta
para acceder a un empleo cuando cuenta con hijos de temprana edad. Del mismo modo,
un caso que ha empezado a cobrar importancia a nivel internacional tiene que ver con
el caso del padre que, frente al fallecimiento de la madre, asume el cuidado del menor,
ya que, en algunos países, frente a este supuesto, el padre toma el resto de la “licencia
de maternidad” al ser él quien asume la custodia completa del menor [Organización
Internacional del Trabajo. La maternidad en el trabajo. Examen de la legislación
nacional. Segunda Edición, Año 2010, página 74].
Estos casos de discriminación, de difícil probanza, también se erigen como uno de los
problemas principales respecto del acceso al empleo para las mujeres, y que,
consecuentemente, se presentan como un elemento más que acredita las desventajas
que ellas deben afrontar en la sociedad, lo cual no hace sino reforzar la idea que la
Constitución les ha dispensado una tutela especial en el ordenamiento jurídico por los
distintos problemas que atraviesan.
V. Consideraciones a propósito de la contratación laboral temporal de las mujeres embarazadas

La tutela reforzada que se brinda a las mujeres gestantes en el ámbito laboral tiene
distintas manifestaciones, las cuales han sido objeto de desarrollo en el derecho
comparado. En el caso colombiano, por ejemplo, la regulación de las distintas formas
de contratación y la permanencia en el empleo de las mujeres gestantes tiene como
pilar fundamental salvaguardar “la garantía de la permanencia en el empleo
consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política” [Corte Constitucional de
Colombia. Sentencia T-222/17]. Esto genera que los distintos regímenes de
contratación, independientemente de su naturaleza, se vean impedidos de adoptar
medidas que supongan la separación injustificada de las mujeres embarazadas de sus
centros de trabajo. En Bolivia, el Tribunal Constitucional Plurinacional ha otorgado
una especial protección incluso a las trabajadoras gestantes que fuesen de libre
nombramiento por parte de autoridades estatales [Tribunal Constitucional
Plurinacional de Bolivia. SCP 1417/2012 FJ. III.2.], lo cual genera que, en el lapso de
un año, no las puedan separar de la entidad en la que se encuentran laborando. Un caso
especial se advierte en Chile, país en el que, como ha resaltado su Tribunal
Constitucional, las mujeres gestantes gozan, por un año, de lo que se conoce como el
“fuero laboral”, esto implica que, durante ese lapso, solo podrán ser separadas de su
puesto de trabajo luego de que la decisión del empleador sea avalada por el juez. Este
fuero se extiende, incluso, hasta un año después de expirado el descanso de maternidad
[Tribunal Constitucional de Chile. Sentencia de 24 de diciembre de 2015,
considerando cuarto].
Del mismo modo, la Unión Europea ha adoptado distintas disposiciones de derecho
comunitario dirigidos a una protección reforzada de los derechos laborales de las
mujeres gestantes. Así, por ejemplo, en la Directiva 92/85/CEE del Consejo de Europa
de 19 de octubre de 1992, se ha dispuesto, en el artículo 10, que los Estados miembros
“tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras […] durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del
permiso de maternidad […] En el mismo artículo se precisa, en el segundo párrafo,
que cuando se despida a una trabajadora que se encuentre en el periodo detallado, “el
empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito”. Ahora bien, el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, también se ha referido al caso particular de
la renovación de los contratos temporales de las mujeres gestantes, y ha precisado que
“en determinadas circunstancias, el hecho de no renovar un contrato de duración
determinada puede considerarse una negativa de contratación. Pues bien, según
jurisprudencia reiterada, una negativa de contratación de una trabajadora, considerada
por lo demás apta para ejercer la actividad de que se trate, debido a su embarazo
constituye una discriminación directa por razón de sexo, contraria a los artículos 2,
apartado 1, y 3, apartado 1, de la Directiva 76/207” [Tribunal de Justicia de la Unión
Europea. Asunto C-438/99, María Luisa Jiménez Melgar y Ayuntamiento de Los
Barrios, fundamento 46]

En consecuencia, se advierte que, a nivel del derecho comparado, comunitario e
internacional existe un importante nivel de consenso respecto de la necesidad de tutelar
de manera especial y reforzada los derechos de la mujer en estado de gestación,
particularmente en el contexto de las relaciones de trabajo. Evidentemente, las
regulaciones legales que se adopten para esta especial protección diferirán en cada
ordenamiento jurídico. Lo que se encuentra dentro del ámbito de lo
constitucionalmente prohibido es la ausencia de garantías en favor de la mujer que se
encuentre en esta condición. En el caso peruano, existe distinta normatividad que
protege a las mujeres embarazadas dependiendo del régimen laboral en el que se
trabaja.
Debo mencionar que de manera reciente se ha emitido la Ley 30709, Ley que Prohíbe
la Discriminación Remunerativa entre Varones y Mujeres, en el que, en su artículo 6
ha establecido que “[q]ueda prohibido que la entidad empleadora despida o no renueve
el contrato de trabajo por motivos vinculados con la condición de que las trabajadoras
se encuentren embarazadas o en periodo de lactancia en el marco de lo previsto en el
Convenio OIT 183 sobre protección de la maternidad”. No obstante, se advierte que
dicha normativa no es suficiente para otorgar una tutela adecuada a las mujeres
gestantes o en periodo de lactancia; y, porque en su reglamento, aprobado por el
Decreto Supremo 002-2018-TR, se precisa que está dirigida al régimen laboral de la
actividad privada del sector privado, dejando de lado a las trabajadoras dependientes
del Estado.
En ese sentido, es importante que este Tribunal precise que, en los casos de no
renovación del contrato de trabajo, no se presente alguna situación que comprometa la
cláusula de prohibición del despido. Y es que, en estos supuestos, no ha existido
propiamente un “despido”, ya que lo que ha operado, en realidad, ha sido el
vencimiento del vínculo contractual por el vencimiento del plazo consignado en el
contrato de trabajo, lo cual es un supuesto válido para la extinción de la relación laboral
en los contratos temporales. Sin embargo, una interpretación conjunta de los artículos
2.2 y 4 de la Constitución no pueden avalar que la decisión de no renovación del
contrato pueda obedecer, sin más, a la condición de gestante o de madre de la
trabajadora. La prohibición de discriminación en función del sexo, aunado a la
necesidad de tutela reforzada que requiere la persona que está por ser madre, obligan
a considerar que, en estos supuestos, el empleador no puede adoptar decisiones o
políticas de dirección en el centro laboral que sean ajenas a criterios de razonabilidad.
Por ello, considero que con el fin de otorgar una especial tutela a la madre gestante o
la que ha sido recientemente madre, las autoridades jurisdiccionales deberán valorar
los siguientes aspectos: i) el plazo durante el cual se activa la garantía de la prohibición
de no renovación del contrato; ii) los supuestos en los cuales es posible que el
empleador pueda separar a una mujer en estado de gestación; y, iii) las medidas que

deben adoptarse en el supuesto que, pese a la prohibición reconocida en la norma,
opere la separación de la trabajadora gestante.
i) En relación con el primer punto, las autoridades jurisdiccionales, deben tomar en
cuenta el estado de gestación y el período de lactancia de la mujer embarazada,
aun en el caso de los contratos temporales de trabajo. En ese sentido, se debe
considerar que la especial protección que se dispensa a propósito de los artículos
2.2 y 4 de la Constitución no debería comprender, en estricto, solo a la trabajadora
que se encuentra embarazada, sino también a aquella que se encuentre en periodo
de lactancia, de conformidad con lo que establecen las disposiciones legales
respectivas y los convenios internacionales ratificados por el Estado peruano. En
ese sentido, el Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo,
ratificado por el Estado peruano, dispone en su artículo 8 que “[s]e prohíbe al
empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia
mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo
durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional”.
ii) En lo que respecta al segundo punto, relativo a la posible regulación de los casos
en los que el empleador se encuentra facultado para extinguir la relación laboral,
este Tribunal exhorta al legislador a regular supuestos en los que esta posibilidad
sea válida. Evidentemente, la condición del embarazo no impide al empleador que,
frente a una falta grave (y previo ejercicio del derecho de defensa) pueda separar
a la trabajadora en estado de gestación o con período de lactancia, lo cual deberá
estar motivado y corroborado por escrito. Ello, por lo demás, se condice con el
artículo 8 del Convenio 183 de la OIT al que se ha hecho referencia, pues este
instrumento internacional, al momento de hacer referencia a la prohibición de
separar a una madre gestante de su centro de labores, precisa que esta tutela se
brinda “excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el
nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de
que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento
del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador”. Esta
organización internacional también ha precisado que “la protección contra el
despido no sería tan eficaz si el trabajador afectado tuviera que probar que las
razones tenían que ver con la maternidad o la condición de padre, sobre todo
tratándose de la discriminación indirecta, dado que a los trabajadores les podría
resultar muy difícil obtener pruebas” [Organización Internacional del Trabajo. La
maternidad en el trabajo. Examen de la legislación nacional. Segunda Edición,
Año 2010, página 76]. De hecho, como se precisa en ese informe, esta separación
solo puede operar previa autorización administrativa o judicial, alternativa que
podría evaluar, en una posterior regulación, el Congreso de la República.
De esta manera, es recomendable que, sobre este punto, la normatividad precise
de manera clara en qué supuestos se podrá extinguir o no renovar una relación

laboral durante el embarazo o el periodo de lactancia. Lo que no permite una
interpretación conjunta de los artículos 2.2 y 4 de la Constitución es que, durante
el desarrollo del embarazo, el empleador fundamente la no renovación del contrato
en criterios meramente mercantilistas, y que asocian a las madres gestantes o en
período de lactancia como una persona que puede ser, según su criterio,
improductiva. Evidentemente, en caso concurra alguna causal válida de extinción
o no renovación del contrato de trabajo temporal, se encontrará autorizado para
culminar la relación laboral. En ese sentido, la separación de una mujer
gestante de su puesto de trabajo, o su no renovación contractual, deben
relacionarse con motivos vinculado con la comisión de una falta grave
comprobada de la trabajadora o porque la necesidad que motivo la
temporalidad realmente haya desaparecido. En este último supuesto, la
empresa o la entidad estatal deben acreditar documentalmente la concurrencia de
esta situación.
Ahora bien, el legislador y el Poder Ejecutivo podrían evaluar, además, la
posibilidad que el despido o la no renovación del contrato de trabajo temporal
pueda operar previa autorización judicial o de alguna autoridad administrativa,
dada la naturaleza especial del caso y por los bienes y derechos que se encuentran
en juego.
iii) Finalmente, el estimo que el Tribunal debe exhortar al legislador a regular las
consecuencias que se adoptarán en el supuesto que se despida a trabajadoras
permanentes o no se renueve el contrato a una trabajadora sujeta a regímenes de
contratación temporal por motivo de encontrarse embarazada o en periodo de
lactancia; es decir, que se establezca las sanciones que acarrearían ese tipo de
despido o no renovación de contrato temporal. Ello independientemente de si, para
los casos en trámite, la trabajadora decida recurrir a la vía ordinaria para reclamar
la reparación económica o la reposición laboral que corresponda según el régimen
laboral. Por lo demás, en estos casos debe evaluarse, por parte del Congreso de la
República y el Poder Ejecutivo, la forma en que operará la protección reforzada.
VI. Análisis de la controversia
En el presente caso, la demandante pretende que se deje sin efecto el despido
del que fue objeto, que ella califica de discriminatorio, y que se le reponga en el mismo
cargo en el que se desempeñaba antes de su cese, esto es, de asistente administrativo
en la Subgerencia de Obras del gobierno regional demandado. Afirma que la entidad
demandada la despidió pese a encontrarse en estado de gestación, alegando que el cese
fue por la culminación de su contrato.

El artículo 38 del Decreto supremo 005-90-PCM establece que “Las entidades de la
Administración Pública solo podrán contratar personal para realizar funciones de
carácter temporal o accidental. Dicha contratación se efectuará para el desempeño de:
(…) b) Labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su
duración”.
Por otro lado, conforme al artículo 5 de la Ley 28175, Marco del Empleo Público, el
acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, sobre la base
de los méritos y capacidades de las personas, de modo que no puede ser reincorporado
mediante un contrato a plazo indeterminado quien no ingresa por concurso público.
En el caso de autos, la recurrente laboró para la entidad demandada bajo los alcances
de un contrato de naturaleza temporal, como son los contratos por proyectos de
inversión, conforme se advierte de las boletas de pago de fojas 27 a 59 y de los
contratos temporales de trabajo que obran en el cuadernillo del Tribunal
Constitucional, por lo que no corresponde disponer su reposición, más aun cuando no
ingresó a laborar por concurso púbico de méritos. En efecto, de los citados documentos
se aprecia que la recurrente fue contratada con cargo a proyecto de inversión del 2 de
abril de 2012 al 30 de junio de 2013 (Contrato 360-2012-PRO.INV-GA/GR.MOQ,

Contrato 623-2012-PRO.INV-GA/GR.MOQ y Contrato 143-2013-PRO.INV-
GA/GR.MOQ); asimismo, consta que ella trabajó para la demandada como asistente

administrativo en diversos proyectos, tales como el proyecto de “Culminación de
mejoramiento accesos a los vitivinícolas ruta del pisco, provincia Mariscal Nieto”
Fortalecimiento organizacional y comercial de los productores de aceituna de la región
Tacna”, del 1 de julio de 2013 al 30 de octubre de 2013 (Contrato 142-A-2013-
PRO.INV/GR.MOQ y Contrato 142-B-2013-PRO.INV/GR.MOQ); en el proyecto
“Construcción Puente Red Vecinal Samegua – Los Angeles, distrito de Samegua,
Provincia de Mariscal Nieto”, del 1 de noviembre al 30 de diciembre de 2013 (Contrato
142-C-2013-PRO.INV/GR.MOQ); en el proyecto “Mejoramiento del Servicio
Educativo en la Institución Educativa N° 43081 – Horacio Zevallos Gamez, distrito de
Puquina, Provincia General Sánchez Cerro, Región Moquegua” del 21 de enero al 31
de marzo de 2014 (Contrato 0076-2014-PRO.INV/GR.MOQ); proyecto
“Mejoramiento Servicio Educativo en la Institución Educativa Corazón de María
Centro Poblado Sam Antonio” del 1 de abril al 30 de junio de 2014 (Contrato 0357-
2014-PRO.INV/GR.MOQ).
No obstante, encontrándose la demandante en estado de gestación, hecho que puso en
conocimiento de la empleadora durante la vigencia del vínculo laboral correspondiente
al último período, resultaba siendo beneficiaria de una tutela reforzada, tal como se
analizó en los fundamentos del acápite V de este voto, por lo que no correspondía que
se ponga término a su vínculo laboral, a menos que se hubiese acreditado que incurrió
en falta que constituya causal de despido.

Por lo tanto, en la medida que la entidad demandada no ha demostrado que el cese de
la actora se debió a una falta relativa a su conducta o capacidad laboral, debe
entenderse que el despido fue a causa de su estado de gestación, conforme se ha
demostrado precedentemente.
Siendo ello así y habiéndose acreditado que la actora fue despedida
discriminatoriamente y que no puede disponerse su reposición habida cuenta que su
contrato de trabajo era de naturaleza temporal y, además, no ingresó por concurso
público de méritos a una plaza presupuestada vacante, corresponde que los autos sean
reconducidos al juez ordinario laboral a efectos de que se tramite la pretensión de pago
de indemnización por despido arbitrario. En tal sentido, el a-quo debe remitir, de
inmediato, los autos al juez competente para que prosiga con su trámite y la actora
adecue su demanda, si lo considera conveniente.
Por estos argumentos considero que la demanda de amparo debe declararse
IMPROCEDENTE, disponiéndose la reconducción del proceso a la vía del proceso
laboral y ordenar al juez de origen que remita, de inmediato, los autos al juez ordinario
competente para que prosiga su trámite y la actora adecue su demanda, si lo considera
conveniente.

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA
Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente
voto singular por las siguientes consideraciones.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa
privada libre y el papel subsidiario del Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida
como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa.
Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho de
estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe
que la “ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
Consideramos que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo ejercicio
requiere de un desarrollo legislativo1
.

Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al
trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El
primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la
población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y
según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El
segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido
salvo por causa justa2
.

Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la
Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del
derecho al trabajo es el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento
(artículo 23).
4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación
para el trabajo (artículo 23).

5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción
del empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los
límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales
del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección
de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado
promover el empleo y la educación para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente
a un despido calificado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según
veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los
derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso recurrir a
la legislación supranacional para entender cómo se concretiza la “adecuada protección
contra el despido arbitrario” de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:

Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente
Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la
relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación
y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no
consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la
terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión
del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una
indemnización adecuada u otra reparación que se considere
apropiada [énfasis añadido].

Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de
San Salvador), en su artículo 7.d, señala:

[…] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a
una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera
otra prestación prevista por la legislación nacional [énfasis
añadido].

Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad
de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador o su indemnizacion 3.

La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de
1993
El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión
unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes
de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los
supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa
respectiva; mientras que para los empleadores, la dificultad legal para realizar un
despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar
el trabajo en función de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los
tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que
puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una
estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la configuración de una
estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de
configuración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustificados, mientras
que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio
del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:

El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su
conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o
no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo
38, como única reparación por el daño sufrido. […].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el
trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de
sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38
[énfasis añadido].

Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario (“por no
haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la
indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición
resulta constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador
para concretar la “adecuada protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme
con los tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa
protección ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro
legislador ha optado por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible
con la Constitución y las obligaciones internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el
despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 ˗afiliación a un
sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.˗,
tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo,
considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha
indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se
trate de un caso de tutela urgente4
.

En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de
trabajo. Por las consideraciones expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la
demanda, de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal
Constitucional.

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA
No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no
incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente 05057-
2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a
desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley establece
por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las libertades de
contratación y trabajo consagradas en el artículo 2o, incisos 14 y 15; la libertad de empresa
establecida en el artículo 59o; y, la visión dinámica del proceso económico contenida en el
artículo 61o de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que “la ley otorga al
trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario”, se refiere solo a obtener una
indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al
despido nulo como al injustificado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley de
Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual
Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario
solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que el despido nulo no puede ser
descrito como “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo
que es evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la
reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los
jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante
Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional.

Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los
casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que
correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco
pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así, si
no convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los
trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen
laboral público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término “estabilidad laboral”,
con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de marzo
de 1984, se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues, a
la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas que
hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello.
De otro lado, desde que la sentencia realiza el análisis de procedencia de la demanda en
virtud del precedente Elgo Ríos (Expediente 02383-2013-PA/TC), me remito al voto
singular que suscribí entonces. En él señalé que, en mi opinión, los criterios allí
detallados generan un amplio margen de discrecionalidad, en perjuicio de la
predictibilidad que requiere el estado de derecho.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación
del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA

EXP. N.° 00677-2016-PA/TC
MOQUEGUA
TANIA LUZ BRAVO QUISPE

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