Autor: Carlos Villafuerte Alva (*)

El delito de Cohecho en el ejercicio de la función policial se encuentra tipificado en lo artículo 395-A y 395-B del Código Penal, en lo que respecta en su modo pasivo sea este propio o impropio; y en el artículo 398-A en su modalidad activa.

El Decreto Legislativo N°1351 incorpora al Código Penal, el delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial, cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la función policial y cohecho activo en el ámbito de la función policial.

La conducta punitiva descrita en este tipo de delitos, está vinculado al miembro de la Policía Nacional que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para sí o para otro, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones derivadas de la función policial o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será sancionado con pena privativa de libertad que fluctúan entre los 4 y 12 años de pena privativa de libertad, dependiendo en que verbo rector este envuelto el comportamiento típico.

De esta manera se pretende combatir la corrupción en el sector interior, específicamente la Policía Nacional que tiene la función de proteger a la sociedad y no ser uno de los entes que promueva y consolide la micro corrupción[1].

Definimos como corrupción al mal uso del poder para conseguir una ventaja ilegitima; es decir, es el abuso del poder que ejerce una persona para obtener beneficios particulares o en favor de un tercero, sean estos económicos o no, violando la norma en perjuicio del interés público, la cual generalmente es secreta y privada. Justamente para evitar las medidas de prevención y control.

Se trata, de cualquier actividad a través de la cual se altera y perturba la forma y el objeto de una cosa, de un procedimiento o de una negociación; la cual destruye los procedimientos previamente establecidos, a cambio de la promesa u obtención de beneficios recíprocos entre sus protagonistas.

Un acto de corrupción viene a ser entonces, una conducta que se desvía de las obligaciones de orden público normales debido a intereses personales o beneficios monetarios o de orden social; además que viola normas respecto al uso de cierto tipo de influencias con fines personales o de terceros.

La corrupción, vinculada a la administración pública, vendría a ser, todos los actos mediante los cuales un funcionario público es impulsado a actuar en modo distinto a los estándares normativos establecidos para su actuación, con la finalidad de favorecer intereses particulares o de terceros, a cambio de una recompensa, que no necesariamente tiene que ser de carácter económico.

Este tipo de fenómeno florece en todos los escenarios de las instituciones públicas, sean estas comisarias, municipalidades, hospitales, registros públicos, ministerios, etc. Y también dentro de las entidades privadas. Lo cual trae como consecuencia el desvalor funcional de autoridades de mayor y menor rango, nacionales y extranjeros, públicos y privados.

Nos encontramos entonces frente a dos escenarios de corrupción; una macro corrupción o a gran escala y una micro corrupción o a pequeña escala.

La corrupción a gran escala se compone de actos cometidos en un alto nivel de gobierno que distorsionan las políticas o el funcionamiento central del Estado, permitiendo a los líderes beneficiarse a expensas de la sociedad. Por ejemplo, las adquisiciones que se dan en licitaciones directas debido al estado de emergencia o las tan sonadas organizaciones criminales como “los cuello blanco” o “el club de la construcción”, entre otros.

La corrupción a pequeña escala se refiere al abuso del poder diario que se da por parte de funcionarios públicos en sus interacciones con ciudadanos ordinarios, que a menudo están tratando de acceder a los servicios básicos en lugares como hospitales, municipalidades, comisarias, registros públicos, y otras instituciones del estado.

La profesora Diana TORRES QUISPE, señala que en la Policía Nacional del Perú existiría una micro corrupción dado que es la primera en tener contacto con los ciudadanos, es el primer escalafón ante el imperante poder judicial o Ministerio Público.

Dentro de todos los delitos contra la Administración Pública, uno de los delitos que ocupa una especial atención es el delito de Cohecho Pasivo Propio e impropio en el ejercicio de la función policial.  Y requiere una especial atención porque se ha vuelto una práctica casi frecuente la entrega de sobornos a efectivos policiales en ejercicio de su función para evitar recibir alguna sanción, como sucede con las multas de tránsito, o para obtener informes policiales favorables en alguna controversia, o para conseguir constataciones policiales que no se ajustan a la realidad, o el pago para agilizar algún proceso ante alguna entidad pública, entre muchas más conductas que encajan perfectamente en este tipo penal. Imagínense todas las funciones policiales motivadas por una dadiva o soborno, o en todo caso las tareas encomendadas en su función policial realizadas violando la misma.

Debemos precisar que, si bien podemos encontrar que es un delito muy común, no ha sido de mucho interés por parte de nuestra Corte Suprema de Justicia, pues solo existe un Acuerdo Plenario, N°01-2005, que constituyó precedente vinculante, donde se desarrolló el elemento “aceptar”. Lo que nos hace pensar que este tipo penal recientemente incorporado en el año 2017 obedece a una suerte de populismo punitivo; pues pareciera que el legislador se preocupo en incorporarlo a la normatividad jurídica penal y no ha seguido desarrollando jurisprudencia que nos guíe y determine una homologación no solo en conceptos, sino también en los distintos problemas que abarca el delito de cohecho.

Aunado a ello, vemos que es una medida que engloba mecanismos punitivos rigurosos, pues es evidente, que la pena por este delito en la mayoría de los casos, -dependiendo el verbo rector que se utilice- va a tener el carácter de efectiva. Pues las penas mayores a 4 años tienen esa obligatoriedad.

Entonces vemos que se trata de un delito que genera una problemática especial y por ende es necesario un estudio profundo con la finalidad de poder erradicar por completo los actos de soborno.

El soborno es la acción por la cual se entrega el dinero, la dadiva o regalo para intentar que alguien tome una decisión a favor de quien lo soborna. El ISO 37001 define El soborno como la oferta, promesa, entrega, aceptación o solicitud de una ventaja indebida de cualquier valor (que pueda ser de naturaleza financiera o no financiera), directa o indirectamente e independiente de su ubicación, en violación de la ley aplicable, como incentivo o recompensa para que una persona actúe o deje de actuar en relación con el desempeño de las obligaciones de esa persona.

El cohecho vendría a ser entonces el delito cometido como consecuencia de la acción del soborno. En el ámbito del derecho, el cohecho es un delito que consiste en sobornar a una autoridad o funcionario público mediante el ofrecimiento de una dádiva a cambio de realizar u omitir un acto inherente a su cargo.

En el delito de cohecho, la compra de la función pública, el dinero, la dadiva o regalo para intentar que alguien tome una decisión a favor de quien lo soborna, tiene que ver con una recíproca contraprestación entre el funcionario y el particular, donde el primero pone un precio para vulnerar o contravenir sus deberes inherentes al cargo que desempeña.

Esto nos lleva a concluir entonces, que no es el patrimonio estatal el objeto de afectación, pues lo que recibe el cohechante pasivo es dinero que proviene del bolsillo del particular o quien fuere que actué como cohechante activo. Lo que es objeto de lesión, son los principios de legalidad e imparcialidad, que se ven transgredidos cuando el funcionario y/o servidor público recibe una dadiva, una coima, que al final de cuenta es UN SOBORNO y lo recibe para realizar un acto en violación de sus obligaciones legales o para realizar un acto propio del cargo que desempeña en la administración pública.

Es por eso que, en los delitos de cohecho, el soborno no esta supeditado a una determinada cuantía o monto del dinero objeto material corruptor. Ustedes revisan los elementos objetivos del tipo penal materia de estudio y no van a encontrar que el legislador haya incorporado una cuantía mínima o determinada. Es lo mismo, para imputar cohecho, sobornar con 20 soles que con 100,000 soles; no importa si te regalo una gaseosa o un viaje doble a las islas Maldivas todo incluido; no interesa el monto, valor o tipo del medio corruptor empleado.

Lo que en todo caso puede agravar el desvalor, es la naturaleza de los deberes infringidos, así como la relevancia de la investidura funcional del agente delictual. Que cargo tenia, que rol desempeñaba en la sociedad. Que tanta influencia podría trasmitir o con que facilidad la podría encontrar.

El delito de cohecho es un delito de participación necesaria y de mera actividad, en el cual el funcionario público solicita para sí, a fin de cumplir, omitir o retardar un acto a su cargo, existiendo una relación de finalidad entre la solicitud y el acto que se espera sea ejecutado, omitiendo o retardando una obligación por el funcionario público, obligación que esta dentro de su competencia funcional.

En el delito de COHECHO solo el acuerdo de voluntades, configura el tipo penal, no siendo necesario el cumplimiento del pago, de la promesa o el acto indebido, ya que el bien jurídico en esta clase de delitos, es justamente preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta administración de justicia en los ámbitos jurisdiccionales o administrativos, y no es necesario que se produzca el perjuicio patrimonial al estado.

Descripción legal de los tipos penales de Cohecho pasivo propio e impropio en el ejercicio de la función policial

Artículo 395-A. Cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial.

El miembro de la Policía Nacional que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para sí o para otro, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones derivadas de la función policial o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36. (…)

Este tipo penal precisa en su primer párrafo el cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial, en cuanto a la aceptación o recibimiento del donativo, promesa o ventaja para realizar un acto en violación de sus obligaciones policiales funcionales, por lo que es una modalidad bilateral de naturaleza plurisubjetiva. Se trata de un delito de encuentro, donde existen dos partes interesadas en el camino delictivo, pero con pretensiones distintas.

Por un lado, tenemos el privado que requiere algo de su interés y por el otro lado tenemos a un efectivo policial que pretende una dadiva a cambio de hacer o no hacer algo en violación de sus funciones o sin faltar a ellas pero con motivación ilegal.

En este primer párrafo del tipo penal de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial, vemos entonces que ambas partes dirigen su accionar de manera autónoma desde posiciones distintas que se encaminan una al encuentro de la otra. Es por esto que el legislador castiga al privado con un tipo penal distinto que al efectivo policial como funcionario público.

(…) El miembro de la Policía Nacional que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones derivadas de la función policial o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal. (…)

Este tipo penal recoge en su segundo párrafo una modalidad de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial mono subjetivo, donde la materialidad de este injusto funcional toma lugar con el solo emprendimiento del agente policial, de solicitar una coima al particular, sin que se requiera la aceptación por parte del particular.

Desde el momento en que el tipo penal de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial contempla la modalidad de conducta indicada en el verbo rector “solicitar”, se extingue la obligatoriedad de la bilateralidad, en el sentido de acuerdo de voluntades, ya que para el perfeccionamiento de esta modalidad delictiva basta que la petición o solicitud de donativo sea conocida por el particular sin importar la aceptación o rechazo a la solicitud formulada. Ya no resulta necesario acuerdo alguno entre el funcionario y el particular toda vez que el delito se perfecciona con la mera solicitud del donativo o beneficio.

(…) El miembro de la Policía Nacional que condiciona su conducta funcional a la entrega o promesa de donativo o cualquier otra ventaja o beneficio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 artículo 36 del Código Penal.

Este último párrafo da cuenta del cohecho pasivo propio condicionante, donde el efectivo policial condiciona la infracción de sus deberes funcionales a la recepción o promesa de un donativo o cualquier otra ventaja o beneficio. De alguna manera el agente trata de forzar la voluntad del particular de formar parte de la ilícita negociación, reduciendo de cierta forma su libertad decisoria.

Es lo que sería un “me pagas y te favorezco, sino me pagas te perjudico”. En efecto, constituye un agravante del tipo penal, no por la calidad del agente, sino por la forma que adquiere la solicitud del efectivo policial, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones.

Ahora bien, pasamos a revisar y analizar un poco el otro tipo penal materia de estudio, el cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la función policial.

Artículo 395-B. Cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la función policial.

El miembro de la Policía Nacional que acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar u omitir un acto propio de su función, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del acto ya realizado u omitido, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.

 El miembro de la Policía Nacional que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para realizar u omitir un acto propio de su función, sin faltar a su obligación, o como consecuencia del acto ya realizado u omitido, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.

Este tipo penal contempla conductas completamente distintas y opuestas respecto al tipo penal anterior. Aquí lo que se reprime es la conducta del efectivo policial que si bien es conforme con el ejercicio de su función, el origen o el motivo de tal comportamiento, esta en una actitud dada anteriormente por un factor corruptor que le proporciono un particular u otro cohechante activo que puede ser también otro efectivo policial. Es decir, esa conducta regular de acuerdo a su rol en la sociedad, esta vez ha sido motivada por un factor externo de carácter ilegal que vendría a ser el soborno.

Este tipo de cohecho tiene la naturaleza de impropio por que el sujeto activo no quebranta sus obligaciones funcionales, es decir, la realización de la acción u omisión se produce dentro del marco legal y reglamentario. Este delito requiere también un trato previo. Este tipo penal respecto con el anterior, no contempla la modalidad condicionante.

Al final, igual este delito no requiere que el efectivo policial haga o deje de hacer los actos de acuerdo a sus funciones, basta solo el aceptar o recibir el soborno para que se consuma el delito de cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la función policial.

Tipo objetivo

Sujetos del delito de cohecho

El sujeto activo necesariamente debe ser una persona que tiene la condición de miembro de la policía nacional en función.

El sujeto pasivo, en el delito de cohecho pasivo o activo en el ejercicio de la función policial, es el Estado, pues es el principal afectado al no poder cumplir de manera efectiva sus funciones frente a los administrados.

Es así que, encontraremos dos delitos. El primero por parte del efectivo policial que solicita o recibe el beneficio para incumplir sus funciones (cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial) o para actuar conforme a las mismas (cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la función policial) y el segundo por parte del tercero que ofrece o entrega el beneficio (cohecho activo en el ámbito de la función policial).

Bien jurídico tutelado

El bien jurídico tutelado se va a distinguir en función del delito de cohecho frente al que nos encontremos. En el caso del cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial será la imparcialidad en el ejercicio de la función pública, puesto que el funcionario dejará de cumplir con el deber de neutralidad que se le exige para actuar de acuerdo a los intereses de un tercero.

Pues el efectivo policial como funcionario público debe, porque es su deber, es su rol en la sociedad, por eso debe preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta administración de justicia, como ya hemos dicho, en los ámbitos jurisdiccionales y administrativos.

El bien jurídico tutelado por el delito de cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la función policial será la gratuidad de la función pública, ya que el servidor público recibe un beneficio para cumplir con sus obligaciones. Por las cuales el tercero no debería pagar para que se realicen.

En el caso del cohecho activo en el ámbito de la función policial podríamos estar frente a cualquiera de los bienes jurídicos ya mencionados. Esto dependerá de si el tercero ofreció, prometió o entregó algún tipo de beneficio al funcionario público para que incumpla o no sus obligaciones.

Actualmente existen distintas posiciones sobre el bien jurídico penalmente protegido en el delito de cohecho, así autores, como POLAINO NAVARRETE, consideran que el bien jurídico se encuentra integrado por: “el correcto ejercicio de la función pública y por la incorruptibilidad de los titulares de la misma, sin exigencias de cualidades funcionariales plausibles como la imparcialidad o el buen funcionamiento de la Administración Pública”.

Por otro lado, cierto sector de la doctrina estima que lo protegido es la confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento de la Administración Pública, debido a que lo primordial es la repercusión que en la opinión pública pueda tener la conducta del efectivo policial y del particular en la promesa o aceptación de la ventaja o beneficio; así como a la honradez e integridad de la condición de efectivo policial, específicamente en las actividades enmarcadas en sus funciones.

Al respecto, consideramos que lo protegido penalmente se encuentra vinculado a la expectativa que la sociedad tiene sobre el adecuado desarrollo de la Administración Pública, específicamente, en el delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial, la expectativa que el efectivo policial no direccione su actuación pública en base a un incentivo externo, es decir no venda su función policial. Así, el efectivo policial que acepta recibe o solicita una dádiva, está actuando fuera de todo procedimiento regular, pues únicamente se debe a la Institución Policial que representa.

En todo caso, frente a este debate es posible encontrar cierta conformidad de criterios a nivel de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera en relación al bien jurídico resguardado esto es: el correcto desenvolvimiento o correcto ejercicio de las funciones públicas, como concepto genérico.

Tipo subjetivo

El delito de cohecho pasivo propio o impropio en el ejercicio de la función policial es de comisión dolosa, no se concibe la posibilidad de que se cometa de manera imprudente o negligente o por culpa por parte del efectivo policial. No cabe la tentativa.

Asimismo, solo es posible el dolo directo, no es posible que este tipo de conducta se materialice por medio de dolo eventual. El efectivo policial desde un inicio sabe y tiene conocimiento que aceptar, recibir, solicitar o condicionar su actuar a la entrega de donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto al que esta obligado quebrantando sus deberes u obligaciones funcionales. El agente policial conoce su proceder delictivo sin embargo procede voluntariamente.

La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República ha establecido, en el Recurso de Apelación N° 05-2017-Huánuco, que el sujeto activo tiene el deber de conocer las prohibiciones de sus funciones, así para el caso del Cohecho Pasivo Específico indicó: “(…) el fiscal tiene el deber de conocer que el solicitar y/o aceptar donativo y/o ventaja económica a las partes procesales o sus familiares, para influir en una decisión fiscal, es consecuencia del conocimiento de todos los elementos objetivos del tipo penal, con lo cual quebranta sus roles funcionariales conferidos por mandato constitucional y legal”.

Como se señaló, en lo referente al delito de cohecho pasivo propio, se requiere para la configuración de la parte subjetiva, el deber -por parte del funcionario- de conocer que se encuentra prohibido recibir, solicitar o aceptar una dádiva, para direccionar su actuar contradiciendo sus obligaciones.

Aquí, el conocimiento llega determinado por los deberes que le son atribuidos al sujeto activo en el campo social en el cual actúa; así, se configuraría el dolo por más que el déficit cognitivo tenga su origen en un defecto volitivo (dolo por indiferencia). Por ejemplo: el funcionario al asumir, por razón de su cargo, la actividad pública tiene el deber de conocer cual es la normativa que regula dicha parcela administrativa, y en caso el funcionario no quiere saber (le es indiferente) la normativa pertinente, no puede aludir que no le es atribuible delito de cohecho pasivo propio, pues ignoraba que con su actuar estaba infringiendo sus obligaciones.

Por ende, el delito analizado está configurado como un delito doloso, no permitiendo -por el principio de legalidad- la posibilidad de una sanción en grado de imprudencia. La actuación imprudente por parte de los funcionarios, en el ámbito de sus competencias, podría ser pasible de una sanción administrativa, siempre que se encontrase regulada. Además, tampoco se requiere de un elemento trascendental, como por ejemplo el ánimo de lucro, pues el hecho de aceptar, recibir o solicitar ya conlleva a la afectación al bien jurídico.

Estructura típica del delito de cohecho en el ejercicio de la función policial

En el delito de cohecho en el ejercicio de la función policial, el efectivo policial es sobornado por un particular, para lo cual ambos sujetos intervienen con el despliegue de dos conductas típicas diferentes y confluyentes entre sí. Por un lado, el comportamiento del efectivo policial que acepta o recibe un donativo con el fin de actuar antijurídicamente, lo que se denomina cohecho pasivo y por otro lado, tenemos el sujeto extraneus o particular que la ofrece, el cual comete cohecho activo.

En ese sentido tenemos que el legislador ha contemplado tales comportamientos delictivos de manera autónoma cada uno en un respectivo tipo penal independiente, el efectivo policial responde por el delito previsto en el art. 395-A  y 395-B y el particular por el tipo penal previsto en el art. 398-A del CP.

El Cohecho en el ejercicio de la función policial se clasifica en dos tipos, en un cohecho pasivo y otro activo. La modalidad pasiva de cohecho se subdivide en dos formas: cohecho propio e impropio; sub modalidades que a su vez se desdoblan en dos tipos de cohecho, uno antecedente y otro subsiguiente.

El Cohecho pasivo estaría compuesto por la conducta del efectivo policial que solicita o recibe una ventaja por la ejecución de un acto propio de su cargo en el ejercicio de su función policial, sea esto justo o injusto. En ese sentido, el Cohecho activo en el ámbito de la función policial estaría compuesta, por la conducta del particular que ofrece o entrega una ventaja a un funcionario para obtener de él una resolución o decisión que le favorezca.

El delito de cohecho en el ejercicio de la función policial, asume la forma de pasivo en atención a que es el efectivo policial el que se deja corromper y al cual se le atribuye conductas pasivas como el recibir o aceptar donativo o beneficio.

Aun cuando los verbos rectores solicitar o condicionar impliquen fenomenológicamente una conducta “activa”, a diferencia de los verbos rectores aceptar o recibir que presuponen comportamientos “pasivos”, la modalidad de cohecho será la pasiva, atribuible siempre al intraneus miembro de la policía —cohecho pasivo propio o cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la función policial.

En el cohecho pasivo el policía se limita a recepcionar lo que el cohechante activo le da, o simplemente acepta la oferta. En esas circunstancias el efectivo policial es literalmente comprado por el particular que responderá como ya hemos dicho por el delito de cohecho activo en el ámbito de la función policial, el cual lo encontramos tipificado en el artículo 398-A del Código Penal.

El cohecho pasivo en el ejercicio de la función policial supone un convenio explicito, propuesto por un tercero y aceptado por el efectivo policial; mientras que, en el cohecho activo, el injusto recae sobre el comportamiento del extraneus tendiente a sobornar al intraneus mediante el ofrecimiento, dación o promesa de donativos o ventajas indebidas. Entonces, una característica que define al cohecho en su modalidad activa recae, al igual que en la forma pasiva, en la formulación de los verbos rectores: ofrecer, dar o prometer.

Ya diferenciamos la calidad de activo con pasivo en el cohecho. Ahora definimos cuando el cohecho pasivo es propio y cuando el cohecho pasivo es impropio.

El cohecho pasivo es propio cuando los actos que realiza el efectivo policial vulneran el normal ejercicio de sus funciones o, lo que es lo mismo, cuando se tratan de actos ilegales o antijurídicos transgresores de los deberes y atribuciones funcionales del efectivo policial y realizados a consecuencia de la aceptación o recepción de algún beneficio o el que las realiza con la finalidad de obtener luego la ventaja o beneficio, o el que las solicita a consecuencia de haber realizado u omitido un acto en violación de sus funciones policiales.

Frente a esta modalidad, se presenta el cohecho pasivo impropio, que sanciona a los efectivos policiales que aceptan, reciben o solicitan ventajas o beneficios para realizar o a consecuencia de haber realizado actos propios de su función, ajustados a ley, vale decir, circunscriben su actuación al cumplimiento de sus deberes y atribuciones funcionales dando así cumplimiento a la normatividad, leyes o reglamentos que informan sobre el correcto desenvolvimiento de las funciones policiales.

En consecuencia, la modalidad de cohecho impropio trata de un ejercicio de la función policial conforme a derecho, no prohibida legalmente, que es motivo de sanción penal solo si se encuentra referenciada a la aceptación, recepción o solicitud de donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio “indebido” o no previsto legalmente.

En ambas modalidades delictivas la calificación del cohecho como propio o impropio se da en función a los deberes y atribuciones funcionales propias del efectivo policial, si este se desempeña transgrediéndolas, el cohecho devendrá en propio; propio para configurar un ilícito penal y por tanto peligroso o lesivo para el bien jurídico. Lo impropio del cohecho descansa en la realización de los actos propios de la función policial para o a consecuencia de haber aceptado, recibido o solicitado donativo o ventaja indebida.

La modalidad de cohecho antecedente es una de las formas que adopta este ilícito en atención a si el mecanismo corruptor (donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio) es aceptado, recibido o solicitado antes y con la finalidad de realizar u omitir un acto en violación de las funciones policiales. Lo que denomino como un cohecho pre pago.

Ahora bien, estaremos frente a la modalidad de cohecho subsiguiente en función a si el medio corruptor es aceptado, recibido o solicitado después de efectuar u omitir un acto contrario a los deberes funcionales del efectivo policial. Es lo que vengo llamando un cohecho post pago.

Las conductas o verbos rectores

Las conductas que sanciona el Código Penal con el delito de cohecho pasivo en el ámbito de la función policial son cuatro: aceptar, recibir, solicitar y condicionar.

El verbo rector de aceptar involucra tolerar, admitir, consentir el objeto material del delito otorgado por el tercero. Asimismo, el acto de recibir no solo trata de un acto de admisión expreso del objeto corruptor, sino que también incluye la no devolución por parte del efectivo policial de los bienes del tercero. El acto de solicitar envuelve el pedir, gestionar, requerir, de forma directa o indirecta, algo a cambio.

Finalmente, condicionar significa que el efectivo policial le garantiza al tercero que si le entrega un donativo actuará en su beneficio; de lo contrario, procederá en su perjuicio.

En el caso del cohecho activo en el ámbito de la función policial, las conductas que se sancionan al extrañes, también son tres: ofrecer, dar y prometer. El acto de ofrecer por parte del particular o extraneus conlleva la sugerencia, oferta, proposición de un beneficio al efectivo policial. El acto de dar, se puede con motivo de la solicitud del funcionario o porque el mismo tercero facilite, entregue, otorgue cierto beneficio.  El acto de prometer implica que el tercero anuncie, pacte o proponga al funcionario algún tipo de beneficio.

En cualquiera de los casos basta que se dé una de las conductas mencionadas para estar frente al delito de cohecho.

Medios corruptores

Donativo

El donativo será todo bien material, mueble o inmueble susceptible de valoración económica, por ejemplo: dinero, joyas, acciones, títulos valores, etc. El aspecto primordial que otorga la calidad de medio corruptor al donativo está vinculado a la posibilidad ejercer en el efectivo policial una influencia tal que lo lleve a actuar de manera irregular con el fin de “vender” su función policial.

Promesa

La promesa penalmente relevante para el delito de cohecho en la función policial es aquel compromiso de entrega en el futuro de donativo, ventaja o beneficio formulado por el extraneus, en las modalidades precedidas por los verbos rectores “aceptar” o “recibir”, y expresado por el efectivo policial en las modalidades de las conductas típicas “solicitar” y “condicionar”. El contenido de la promesa tiene que ser dinero u otra dádiva; es decir, la promesa como medio corruptor, tiene que tener estrecha relación con la oferta de dadivas en el sentido amplio. En todo caso, el donativo, ventaja o beneficio que se promete debe contener la suficiente capacidad corruptora, esto es, que sea capaz de motivar en el efectivo policial a aceptar o recibir la ventaja o a solicitarla para la realización de un acto en violación de sus funciones.

Cualquier otra ventaja

La doctrina nacional se pronuncia mayoritariamente por ver en la ventaja un medio corruptor de carácter residual o subsidiaria, en la medida que abarca a todo aquello que no ha sido comprendido por el donativo.

En ese sentido, se entiende por ventaja a todo lo que pueda motivar a un individuo a hacer u omitir un acto; no necesariamente debe de tratarse de un beneficio financiero. En consecuencia, entran a consideración no solo bienes de naturaleza patrimonial, sino también prestaciones tales como el ofrecimiento de un puesto de trabajo, ascensos laborales, acceso a determinados servicios, becas o viajes al extranjero; asimismo los favores sexuales también son considerados como una especie de ventaja.

Cualquier otro beneficio

Por beneficio se entiende a toda utilidad, ganancia económica que se obtiene de un negocio, inversión u otra actividad mercantil. En ese sentido, el beneficio a que se refiere la norma, consistiría en todo provecho o utilidad patrimonial o pecuniaria y no en un provecho o utilidad personal como serían los beneficios artísticos, políticos o religiosos. El beneficio que acepte, reciba o solicite el funcionario público tendrá que ser expresado en términos económicos.

Los medios corruptores para que sean capaces de consumar formalmente el delito de cohecho deben tener idoneidad vinculante y suficiencia motivadora.

Autoría y participación

Al tratarse de un delito especial y de infracción de deber, autor solo podrá ser el miembro de la Policía Nacional con la cuota de poder necesaria para cumplir con la finalidad del medio corruptor, la cual es realizar u omitir actos en violación de sus obligaciones o sin faltar a ellas, derivadas de la función policial.

El profesor BLANCO CORDERO admite la posibilidad de la coautoría, cuando son varios funcionarios los que conjuntamente solicitan o reciben las dádivas, así señala el siguiente ejemplo: “Puede ocurrir ello, por ejemplo, en el marco de un órgano colegiado, siendo responsables exclusivamente quienes votan a favor del acto contrario a los deberes del cargo, habiendo recibido o aceptado promesa o dádiva”.

Sera cómplice en el cohecho pasivo en el ejercicio de la función policial, el sujeto que intermedia entre el efectivo policial y el particular, así, por ejemplo, cuando el funcionario encomienda a un tercero a recibir la dádiva ofrecida por el particular, quien efectivamente lo recepciona.

Ahora bien, puede suceder que el particular ofrezca interceder ante un policía distinto al efectivo policial autor del delito de cohecho y valiéndose del cohecho del agente estatal lleva a cabo su propio delito. Ahí no podríamos hablar de cohecho en coautoría o algún tipo de complicidad o  participación; en ese caso estaríamos frente a la comisión del delito de tráfico de influencias.

Si el efectivo policial carece de facultades o competencia y aún acepta o recibe un soborno, la conducta puede desplazarse al enriquecimiento ilícito. En los supuestos del cohecho para beneficio de tercero, este sujeto -en tanto no haya participado de la configuración del injusto y se haya limitado a recibir el beneficio- no podría ser cómplice del delito de cohecho pasivo propio; en su caso podríamos hablar del delito de lavado de activos cuando tenga conocimiento del origen ilícito.

Consumación

En el caso del cohecho pasivo propio o impropio en el ejercicio de la función policial, el delito se consuma con el simple hecho de aceptar o recibir el donativo, promesa o ventaja ya sea para actuar conforme o en contra de sus obligaciones.

Si se tratara de un caso de cohecho activo en el ámbito de la función policial, el delito se consuma cuando se ofrece, entrega o prometa donativo o cualquier ventaja al efectivo policial y ello sin que sea necesario que el funcionario acepte o realice el acto esperado.

La aceptación del soborno establece la primera conducta que puede adoptar el efectivo policial, cuyo desvalor recae en la simple aprobación del medio corruptor, siendo suficiente este asentimiento para la consumación del delito. La aceptación del medio corruptor se encuentra precedida del acuerdo delictivo entre el extraneus y el efectivo policial. Este acuerdo se consuma con la aceptación del medio corruptor formulado por el extraneus. En consecuencia, el cohecho cometido mediante aceptación del medio corruptor constituye un delito de mera actividad, de ello no cabe duda.

La recepción del medio corruptor nos da cuenta de una forma de cohecho en la que el traslado del beneficio a la esfera de dominio del efectivo policial perfecciona el delito. Por tanto, se consuma el delito de cohecho con en el momento en que el objeto corruptor ingresa a la esfera de Domicio del efectivo policial y este pueda disponer del bien como si fuera suyo, no se exige necesariamente la tenencia material del donativo por parte del efectivo policial.

La solicitud de objeto material del delito se concreta con la simple solicitud por parte del efectivo policial sin que sea necesario que el extraneus acepte o niegue dicha pretensión ilegal del efectivo policial. Esta modalidad de conducta delictiva rompe con el esquema de bilateralidad que hasta ahora se apreciaba con los actos de aceptar y recibir. En ese sentido, no se exige que la persona a la cual va dirigida la solicitud del beneficio indebido la acepte, basta con que llegue a su conocimiento el contenido de la pretensión indebida por parte del efectivo policial, esto es, la petición de un determinado beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus funciones policiales o a consecuencia de haber faltado a ellas.

El condicionamiento da lugar también a un comportamiento típico de mera actividad que se perfecciona con el solo acto de condicionar, por lo que no es posible la tentativa en esta forma de cohecho.

Penalidad

Penalidad en el delito de cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la función policial

El primer párrafo del art. 395-A del Código Penal, el cual precisa el comportamiento típico de aceptar o recibir, sanciona con una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del art. 36 del CP.

El segundo párrafo contempla la modalidad de cohecho mediante solicitud, castigándola con una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del CP.

Finalmente, el condicionamiento de la función policial a cambio de la entrega de un beneficio indebido se reprime con una pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del CP.

Penalidad en el delito de cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la función policial

El primer párrafo del art. 395-B del Código Penal, la cual tipifica la conducta delictiva de aceptar o recibir, sanciona con una pena privativa de libertad no menor de CUATRO ni mayor de SIETE años e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del art. 36 del CP.

El segundo párrafo contempla la modalidad de cohecho mediante solicitud, castigándola con una pena privativa de libertad no menor de CINCO ni mayor de OCHO años e inhabilitación, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del CP.

Este tipo penal no contiene la modalidad condicionada.

BIBLIOGRAFIA:

  • Delitos contra la administración Pública. James Reategui Sánchez.
  • Derecho penal, parte especial. Peña cabrera, Alonso.
  • Corrupción de funcionarios, doctrina y jurisprudencia. Rolando Reategui Lozano.
  • Os delitos contra la administración Publica en el código penal peruano. Manuel Avanto vasquez.
  • Delitos contra la administración Pública. Ramiro Salinas Sicchia.
  • Delitos contra la administración pública. Carlos Creus.
  • Decreto Legislativo 1351
  • ISO 37001

(*) CARLOS VILLAFUERTE ALVA

Socio profesional de la firma Santivañez Antúnez Abogados. Consultor legal y Abogado Litigante. Experto en Derecho Penal y Nuevo código procesal penal, litigación oral y prisión preventiva. Especialista Anticorrupción y Criminal Compliance. Implementador ISO 37001 – Gestión Antisoborno. Graduado como abogado en la Universidad de San Martín de Porres. Ha participado en el curso internacional de Destrezas en litigación oral por la California Western School of Law – San Diego, California (EE.UU.). Con estudios de maestría en Ciencias Penales en la Universidad de San Martín de Porres. Especialista en Derecho penal económico, Técnicas avanzadas en litigación penal y aplicación del Nuevo código procesal penal en delitos de corrupción de funcionarios, lavado de activos y crimen organizado. Egresado de la escuela de litigios de Frank Osorio (México) y del Taller Internacional de Litigación Penal del Centro de Estudios Socio Jurídicos Latinoamericanos – CESJUL (Colombia).

Perteneció a una importante firma de abogados como abogado asociado del área penal, teniendo a su cargo los más importantes procesos judiciales confiados a dicha firma desde el año 2005 hasta el 2018. Durante su carrera profesional ha participado como abogado litigante en procesos judiciales de gran envergadura representando a importantes empresas y entidades públicas y privadas del país. Con una visión concreta de lo que es el derecho penal, derecho procesal penal, litigación oral. Asimismo, cuenta con especialización y certificación para el asesoramiento e implementación del Sistema de Gestión Antisoborno ISO 37001 Y de programas de cumplimiento – criminal Compliance de acuerdo con lo establecido en la Ley Nº30424, ley que regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Referido por el prestigioso ranking europeo Leaders League, como un abogado altamente recomendado en la práctica del Compliance Corporativo. (Febrero 2020)

[1] EDILBERTO ANIBAR OSORIO MERCADO. Acceso Libre a información científica para la innovación.

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