LA FACULTAD QUE POSEE EL JUEZ PARA DESVINCULARSE DE LA ACUSACION FISCAL: ¿QUÈ DEBE CONOCER Y CONTROLAR LA DEFENSA?*.

Resulta indiscutible que quien ostenta legitimidad para plantear una pretensión punitiva es el Ministerio Público (en delitos de interés público), realizando, para ello, una calificación jurídica tanto del título de imputación típica cuanto del título de intervención delictiva. Sin embargo, no siempre la calificación establecida en la acusación escrita y defendida en el juicio oral -por el órgano persecutor- quedará inalterada.

Al respecto, sendas jurisprudencias han abordado el tema (Acuerdo Plenario Nº 04-2007/CJ-116 y los Precedentes Vinculantes Cas. Nº 383-2012-La Libertad  y Cas. Nº 659-2014-Puno) sosteniendo mayoritariamente que, encaso el juez pretenda modificar la calificación jurídica, -además de los requisitos esenciales que, en efecto, se requieren^[1]– deberá “plantear la tesis de desvinculación”, esto es, poner en conocimiento a las partes sobre el error que pudo advertir respecto de la calificación jurídica formulada por el Fiscal.

Ahora bien, es cierto, también, que se establece una excepción a este mandato. Así, se precisa lo siguiente “aun cuando no se ha planteado la tesis, es posible una desvinculación de los casos de manifiesto error de evidencia de la opción jurídica correcta, fácilmente constatable por la defensa, de tal manera que por lo obvio o semejanza de la opción asumida  no se produce un supuesto de indefensión, en tanto que todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación” [2].

En ese orden de ideas, el Tribunal de juzgamiento se encuentra habilitado –en virtud del art. 374.1 el CPP- para corregir ciertas imprecisiones que pueda advertir en la calificación jurídica inicialmente postulada por la Fiscalía, sin que eso signifique -a nuestro modo de ver- quebrantar el principio acusatorio[3]. No obstante, disentimos de lo narrado en el párrafo precedente, pues consideramos que no puede ser de recibo que la desvinculación se realice al momento de resolver la causa, pues ello implica la vulneración del principio de contradicción y legalidad procesal.

Por ello, consideramos que, en primer lugar, el defensor debe estar muy atento a un posible planteamiento de la desvinculación,  la cual no solo deberá ocurrir –de ser así- antes de acabar la actividad probatoria, sino que el defensor no deberá esperar que el juzgador formalmente disponga su conclusión, sino que aquél -al advertir que ya no se cuenta con medio probatorio susceptible de actuación- deberá solicitar al juzgador, muy sutil y respetuosamente, que se pase a la fase de formulación de alegatos finales, estando a que no existe ningún otro requisito para pasar a la misma, más que la culminación del debate probatorio, conforme a lo estipulado por el art. 382 del CPP.

Pero, puede darse el caso que no existiendo ningún otro medio de prueba susceptible de ser actuado[4], el juzgador no disponga formalmente la culminación del debate probatorio y proceda a suspender la audiencia para una próxima fecha, día en el que pretenda plantear la tesis de desvinculación. Por lo que, de encontrarnos en esta situación, es importante que la defensa advierta al tribunal que dicho proceder devendría en nulidad absoluta, estando a que en la sesión anterior ha concluido la actividad probatoria indefectiblemente, por lo que -al amparo del principio de preclusión procesal- corresponde iniciar la formulación de los alegatos finales, y que, para tal efecto, la norma mencionada no exige ningún requisito adicional a la conclusión del debate probatorio.

Por otro lado, puede darse el caso que el tribunal –basándose en las jurisprudencias citadas-  decida desvincularse de la acusación fiscal con carácter excepcional al momento de emitir la sentencia. Frente a ello, no quedará otra salida que interponer el recurso de apelación, sustentando la impugnación en el hecho que el A quo procedió conforme a una potestad no prevista  expresamente en la norma, sino obtenida vía interpretación de la doctrina jurisprudencial[5] y que, para tal efecto, debió proceder conforme a las garantías estipuladas en el art. 374.1 del CPP, así como a los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico concede a las partes[6].

Finalmente, de encontrarnos en el supuesto que el A quem confirme la sentencia, la defensa deberá evaluar si las razones arribadas por el A quo han sido acogidas por el superior; de ser así, estaríamos habilitados para plantear el recurso de casación por la causal de quebrantamiento del precepto procesal multicitado.

*JORGE FRANCISCO ANCCO CHISTAMA

Abogado por la Universidad César Vallejo – Sede Lima Norte. Socio Fundador y Responsable del Área Penal del Estudio “Ancco, Vargas & Ascencio Abogados-Asesores S.A.C.”. Diplomados y Cursos de especialización en Derecho Penal; Derecho Procesal Penal; Litigación Oral; Psicología del Testimonio; Contrataciones con el Estado; Delitos contra la Administración Pública y Corrupción de Funcionarios; Lavado de Activos; Extinción de Dominio; entre otros. Conciliador Extrajudicial y Curador Procesal.

[1] Respecto a los requisitos para la determinación alternativa o desvinculación: 1) Homogeneidad del bien jurídico tutelado, 2) inmutabilidad de los hechos y de las pruebas, 3) la preservación del derecho de defensa y 4) la coherencia entre los elementos facticos y normativos para realizar la correcta adecuación del tipo penal.

[2] Acuerdo Plenario Nº 04-2007/CJ-116, fundamento 12, tercer párrafo.

[3] En el entendido de que, en esencia, el principio acusatorio se limita a determinar los roles en el proceso, bajo la afirmación de que quien acusa no puede sentenciar.

[4] Sea porque se actuaron ya todos los postulados por las partes o sea porque el juzgador no ha ejercido su facultad de admitir prueba de oficio o complementaria, o sea porque estas últimas ya fueron admitas y actuadas.

[5] El efecto vinculante de una jurisprudencia estriba, únicamente, en que los tribunales de menor grado no se pueden apartar sin fundamentar las razones por las cuales no comparten el criterio asumido por el precedente, mas no el hecho que no se puedan apartar del mismo. Esta posición se respalda conforme a lo estipulado por el segundo párrafo del art. 22º de la LOPJ aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del art. 116º del citado estatuto orgánico.

[6] Cas. 173-2018-Puno. Fundamento 3.2.

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