« (…) existe una decisión judicial con calidad de cosa juzgada, emitida en el proceso sobre reconocimiento laboral e incorporación a planillas, que desestima la desnaturalización de la tercerización laboral y la existencia de subordinación entre el actor y Rycopesa. (…)» ▎EXP. N.° 03454-2019-PA/TC

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 18 días del mes de agosto de 2020, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los señores magistrados Ledesma Narváez, Ferrero Costa,
Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez y Sardón de Taboada, pronuncia la
siguiente sentencia, sin la participación del Magistrado Espinosa-Saldaña Barrera por
encontrarse con licencia el día de la audiencia pública. Asimismo, se agregan los
fundamentos de voto de los magistrados Miranda Canales y Blume Fortini y los votos
singulares de los magistrados Ferrero Costa y Sardón de Taboada,
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Renner Vicente Elespuru
Martínez contra la resolución de fojas 2134, de fecha 30 de mayo de 2019, expedida por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que declaró infundada
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 5 de octubre de 2009, el recurrente interpuso demanda de amparo
contra Repsol YPF Comercial del Perú SA (Rycopesa). Solicita que se deje sin efecto el
despido incausado del que fue objeto y que, en consecuencia, se le reponga en el cargo
de chofer operador de cisternas de GLP a granel. Refiere que, si bien celebró sucesivos
contratos con empresas tercerizadoras de servicios, en los hechos realizó labores de
naturaleza permanente y bajo entera subordinación del personal de la empresa
demandada, con la cual mantuvo una relación laboral directa por más de cinco años. No
obstante, el 24 de setiembre de 2009 se le impidió el ingreso a su centro de trabajo,
manifestándole que no trabajaba en este. Agrega que, conforme a lo señalado por la
autoridad administrativa de trabajo, se produjo la desnaturalización de la tercerización y
se ordenó la inclusión de todos los trabajadores a la planilla de la sociedad emplazada,
pero ello no se ha cumplido. Así, se vulneró su derecho al trabajo al ser despedido de
modo incausado por la emplazada.
La apoderada de la empresa demandada Rycopesa, con fecha 7 de abril de 2009,
formula denuncia civil a efectos de que Adecco Perú SA, Servosa Cargo SAC y Servosa
Gas SAC sean incorporadas al proceso de amparo. Asimismo, contesta la demanda
solicitando que sea declarada infundada, pues el demandante mantenía vínculo laboral
con diferentes empresas, siendo su último empleador la empresa Servosa Gas SAC, que
le brinda servicios tercerizados a través de la celebración del contrato de transporte y

distribución de gas licuado de petróleo a granel. Por lo tanto, el personal dispuesto por
Servosa Gas SAC para la ejecución de dicho servicio, entre los que se encuentra
incluido el demandante, no tiene vínculo con su representada.
Mediante la Resolución 26, de fecha 30 de noviembre de 2011, el Tercer
Juzgado Civil del Callao admitió a trámite la denuncia civil contra Adecco Perú SA y
Servosa Cargo SAC. Posteriormente, mediante la Resolución 28, de fecha 24 de abril de
2012, se declaró en situación de rebeldía a ambas empresas.
El representante de la empresa Servosa Gas SAC deduce la excepción de
oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. Asimismo, contesta la
demanda alegando que el actor nunca prestó servicios para Repsol, sino que mediante
empresas externas se ha desempeñado como ayudante de distribución para el transporte
de combustible, siendo la empresa a la que representa su último empleador. Asimismo,
refiere que el demandante fue cesado por haber incurrido en falta grave al participar en
una paralización ilegal de labores y posterior abandono de trabajo, por lo que se
procedió a despedirlo mediante carta notarial con fecha 14 de octubre de 2009.
Mediante la Resolución 45, de fecha 24 de enero de 2014, emitida por el Tercer
Juzgado Civil del Callao, se declaró infundada la excepción de oscuridad y ambigüedad
en el modo de proponer la demanda; y, en consecuencia, se declaró saneado el proceso
y la existencia de una relación jurídica procesal válida.
El Tercer Juzgado Civil del Callao, con fecha 11 de octubre de 2018, declaró
infundada la demanda por estimar que no se pudo acreditar la relación laboral directa
entre el actor y la empresa Rycopesa. Ello por cuanto el demandante ofreció como
medio probatorio el acta de infracción de fecha 19 de mayo de 2008, llevada a cabo en
el Expediente 468-2008-MTPE/2/12.720, la cual señalaba que los trabajadores
inspeccionados tenían una relación laboral directa con Repsol. No obstante, en la
sentencia recaída en el Expediente 02698-2012-AA/TC, el Tribunal Constitucional
declaró nulas dicha acta (ofrecida como prueba), entre otros. Asimismo, en el
Expediente 0012-2009-0-0704-JM-LA, tramitado ante el Segundo Juzgado Mixto de
Ventanilla en la vía ordinaria laboral, el actor interpuso una demanda de reconocimiento
laboral con la finalidad de que se le reconozca como trabajador directo de la empresa
principal Rycopesa. Este proceso cuenta con sentencia de vista con calidad de cosa
juzgada, que falló declarando infundada la demanda, pues no se desnaturalizó la
tercerización laboral.
La jueza de primera instancia consideró que los medios probatorios ofrecidos no

varían lo resuelto en los expedientes mencionados (Expedientes 02698-2012-AA/TC y
0012-2009-0-0704-JM-LA), sino que en estos se advierte que el empleador del
demandante sería una empresa distinta a la demandada.
La sala superior revisora confirmó la apelada, pues la pretensión sobre el
reconocimiento del vínculo laboral con la empresa Repsol había sido materia de análisis
y pronunciamiento en la vía ordinaria laboral. Este proceso cuenta con sentencia firme
con la autoridad de cosa juzgada, y resolvió que entre el actor y la emplazada no existió
vínculo laboral alguno. En ese sentido, no es posible dilucidar la controversia
consistente en determinar si entre las partes existió o no una relación de carácter laboral
sujeta a plazo indeterminado, pues ya se había definido en la vía ordinaria.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El demandante solicita su reposición en el cargo de chofer operador de cisternas de
GLP a granel, pues habría sido víctima de un despedido incausado. Alega la
vulneración de su derecho constitucional al trabajo.
Procedencia de la demanda
2. A la fecha de interposición de la presente demanda (5 de octubre de 2009), aún no
había entrado en vigor la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el distrito judicial de
Callao, por lo que en dicho distrito no se contaba con una vía igualmente
satisfactoria como el proceso laboral abreviado previsto en la Ley 29497, al que se
menciona en el precedente establecido en la STC Exp. 02383-2013-PA/TC.
3. Por ello, atendiendo a la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional respecto a
las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, corresponde
evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido incausado, conforme lo
señala en su demanda.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
4. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente: “El trabajo
es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de la
persona”. Asimismo, el artículo 27 dispone lo siguiente: “La ley otorga al trabajador
adecuada protección contra el despido arbitrario”.

5. En el presente caso, el actor solicita su reposición laboral en el cargo de chofer-
operador de cisternas de GLP a granel por haber sido objeto de un supuesto despido

incausado por parte de Rycopesa.
6. Ahora bien, el demandante manifiesta que, si bien prestó servicios mediante
empresas tercerizadoras (Adecco Perú SAC, Servosa Cargo SAC y Servosa Gas
SAC), en los hechos, siempre fue trabajador directo de Rycopesa. Además, refiere
que la autoridad administrativa de trabajo llevó a cabo una inspección, mediante la
Orden 468-2008-MTPE-212.720, que concluyó determinando que el actor y otros
eran trabajadores directos de Repsol; y que, en consecuencia, debían figurar como
tales en sus planillas.
7. Sobre el particular, en este caso se advierte que, conforme obra a fojas 59 a 68 de
autos, el accionante interpuso una demanda sobre reconocimiento laboral e
incorporación a planillas contra Repsol y Servosa Gas SAC, con fecha 15 de enero
de 2009, tramitado en el Expediente 00012-2009-0-3301-JR-LA-02, donde hubo
pronunciamiento acerca de lo que compromete a este amparo en relación con la
existencia o no de la desnaturalización de la tercerización laboral que cuestiona el
recurrente. Esta demanda fue declarada infundada tanto en primera como en
segunda instancia (folios de 1734 a 1746 y de 1816 a 1820).
8. En dicho proceso ordinario, el Tercer Juzgado Civil Permanente de Ventanilla,
mediante la Resolución 56, de fecha 15 de setiembre de 2015 (1734 a 1746), señaló
lo siguiente en sus considerandos:
3.3.- Desnaturalización del contrato de Tercerización: […] 3.7.- […] el Contrato de Transporte y Distribución de Gas Licuado de Petróleo a
granel celebrado entre las demandadas ha sido perfeccionado no solo entre empresas
independientes con las características que la ley de la materia exige para tal efecto,
sino que la empresa Tercerizadora se obliga a desarrollar actividades especializadas,
asumiendo la responsabilidad de los resultados de sus actividades por cuenta y riesgo,
contando con sus propios recursos financieros, técnicos o material. Por consiguiente,
no se advierte la existencia de una supuesta simulación o fraude en la modalidad de
contratación, como afirma el actor, al sostener como objeto del contrato una exclusiva
provisión personal.
3.8.- Sobre la subordinación del demandante respecto de la demandada REPSOL
YPF: […] 3.8.6.- Que los documentos presentados por el actor como son carnet de capacitación
sellado por la demandada REPSOL GAS, formatos de control en garitas tolerancia
cero- en los que se consigna que los vehículos que conducía el demandante son de
propiedad de REPSOL YPF- y Constancia de Inscripción del Vehículo Transporte

Terrestre privado de mercancías a nombre de REPSOL YPF de fojas 63; no acreditan
en modo alguno que las actividades del demandante las haya realizado bajo
subordinación de la empresa REPSOL GAS, más aún cuando la propia norma
establece que la empresa tercerizadora puede usar equipos o locales que no sean de su
propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de
administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o
instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.
[…] De todo lo expuesto se puede concluir que no existen elementos que permitan estimar
que se ha vulnerado la licitud de la tercerización por las causas alegadas por el actor,
por lo que deben ser desestimadas.
[…]

9. Posteriormente, la Sala Mixta de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Ventanilla, mediante la Resolución 77, de fecha 2 de mayo de 2016, confirmó la
apelada (folios de 1816 a 1820) y el actor interpuso recurso de casación, el cual se
declaró improcedente mediante la resolución de fecha 3 de febrero de 2017 (folios
de 1994 a 2003), emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
10. Es pertinente recordar el criterio de este Tribunal al establecer que mediante la
garantía de la cosa juzgada se instituye el derecho de todo justiciable, en primer
lugar, a que las resoluciones que finalicen el proceso judicial no se puedan recurrir
mediante nuevos medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o
porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; en segundo lugar, a que el
contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición no se pueda dejar
sin efecto ni modificar, ya sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o,
incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se
dictó (cfr. STC Exp. 04587-2004-PA/TC, fundamento 38).
11. Asimismo, se reitera lo siguiente:

El derecho a la tutela jurisdiccional (artículo 139°, inciso 3) de la
Constitución) garantiza, entre otros aspectos, que una sentencia con
calidad de cosa juzgada sea cumplida en sus términos. Como
consecuencia de ello, se desprende, por un lado, un mandato de que
las autoridades cumplan lo ordenado o declarado en ella en sus
propios términos y, por otro, una prohibición de que cualquier
autoridad, incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las sentencias y,
en general, resoluciones que detentan la calidad de cosa juzgada,
artículo 139, inc. 2, Constitución (cfr. Expediente 1569-2006-AA/TC,
fundamento 4).

12. Entonces, de acuerdo con los fundamentos expuestos, existe una decisión judicial
con calidad de cosa juzgada, emitida en el proceso sobre reconocimiento laboral e
incorporación a planillas, que desestima la desnaturalización de la tercerización
laboral y la existencia de subordinación entre el actor y Rycopesa. Por eso, este
Tribunal considera que habiendo quedado determinado ello en sede judicial en
virtud de una sentencia judicial firme, y no existiendo en autos nuevos medios
probatorios que permitan efectuar un nuevo análisis, no corresponde que este
Tribunal se vuelva a pronunciar sobre el mismo asunto. Por ello, en este caso,
corresponde desestimar la demanda de autos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere
la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda
Publíquese y notifíquese.
SS.
LEDESMA NARVÁEZ
MIRANDA CANALES
BLUME FORTINI
RAMOS NÚÑEZ

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MIRANDA CANALES
Con el debido respeto a mis ilustres colegas magistrados, considero pertinente realizar
algunas consideraciones sobrelos precedentes Elgo Ríos, Huatuco Huatuco y el criterio
Cruz Llamos, los cuáles pasaré a explicar:
Sobre la aplicación del Precedente Elgo Ríos
1. En la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, publicada en el diario
oficial El Peruano, el 22 de julio de 2015, este Tribunal estableció los criterios para
la aplicación de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal
Constitucional. En ese sentido, señala que deben analizarse dos niveles para
determinar si la materia controvertida puede revisarse o no en sede constitucional:
a) La perspectiva objetiva, corrobora la idoneidad del proceso, bajo la
verificación de otros dos subniveles: (a.1) La estructura del proceso,
correspondiendo verificar si existe un proceso célere y eficaz que pueda
proteger el derecho invocado (estructura idónea) y; (a.2) El tipo de tutela que
brinda el proceso, si es que dicho proceso puede satisfacer las pretensiones
del demandante de la misma manera que el proceso de amparo (tutela
idónea).
b) La perspectiva subjetiva, centra el análisis en la satisfacción que brinda el
proceso, verificando otros dos subniveles: (b.1) La urgencia por la
irreparabilidad del derecho afectado, corresponde analizar si la urgencia del
caso pone en peligro la reparabilidad del derecho y; (b.2) La urgencia por la
magnitud del bien involucrado, si la magnitud del derecho invocado no
requiere de una tutela urgente.

2. Al respecto, desde una perspectiva objetiva, considero que ningún proceso
ordinario hubiera sido igualmente satisfactorio al proceso de amparo en términos de
celeridad, pues, su naturaleza es breve, al contener etapas procesales cortas (artículo
53 del Código Procesal Constitucional), carecer de etapa probatoria (artículo 9 del
Código Procesal Constitucional), entre otras características que son propias del
proceso de amparo. Es decir, el eje central del razonamiento es la demora de los
procesos ordinarios en comparación con los procesos de amparo.
3. En el caso de autos, a la fecha de interposición de la demanda (5de octubre de
2009), no se encontraba vigente en el distrito judicial del Callao la Nueva Ley
Procesal de Trabajo, Ley 29497.

En adición a ellose debe tomar en cuenta el tiempo que viene empleando el
demandante y la instancia en la que se encuentra su causa. En consecuencia, no
resultaría igualmente satisfactorio que estando en un proceso avanzado en la
justicia constitucional, se pretenda que el recurrente inicie un nuevo proceso en la
vía ordinaria; ya que, ello implicará un mayor tiempo de litigio y de vulneración de
sus derechos constitucionales.
4. Por otra parte, desde la perspectiva subjetiva, estos trabajadores se encuentran en
una manifiesta situación de vulnerabilidad y pobreza, tomando en cuenta que se
encuentran expuestos a una precariedad institucional, más aún si tomamos en
consideración, contrataciones fraudulentas que buscan desconocer sus derechos
laborales y la adecuada protección contra el despido arbitrario que les asiste.
5. Aunado a ello, es preciso subrayar que el artículo 24 de nuestra Constitución ha
consagrado el derecho de todo trabajador a percibir una remuneración equitativa y
suficiente que procure, para ella y su familia, el bienestar material y espiritual. Por
consiguiente, la remuneración como retribución que recibe el trabajador en virtud
del trabajo o servicio realizado para un empleador, debe ser entendida como un
derecho fundamental. Además de adquirir una naturaleza alimentaria, tiene una
estrecha relación con el derecho a la vida, a la salud e igualdad, amen que adquiere
diversas consecuencias o efectos que serán de vital importancia para el desarrollo
integral de la persona. (STC 04922-2007-PA/TC, fundamento jurídico 6).
Por lo que, de lo expuesto no puede hablarse de la existencia de una vía igualmente
satisfactoria para la protección del derecho invocado, y debe, en principio,
recurrirse al proceso de amparo.
Sobre la aplicación del Precedente Huatuco
6. En el precedente Huatuco (expediente 05057-2013-PA), este Tribunal hizo
referencia tanto a la función pública como a la carrera administrativa. Al respecto,
entre otras cosas, se afirmó sobre la función pública que esta podía entenderse de
forma amplia como la realización de funciones en una entidad pública, al margen
del contrato laboral que vincule a la persona con el Estado. Por otro lado, se señaló
que la carrera administrativa es un bien constitucionalmente protegido y que cuenta
con reserva de ley para su configuración, todo ello a efectos de evitar deformar el
régimen de funcionarios y servidores en la medida que se busca el ingreso en
condiciones de igualdad.

7. Estando de acuerdo con lo anterior, es necesario mencionar que existe una
distinción entre función pública y carrera administrativa. pues en atención a lo
dispuesto en el precedente Huatuco, es claro que no toda persona que se vincula a la
función pública necesariamente está realizando carrera administrativa, y que solo a
este último grupo de personas, les corresponde aplicar las reglas del precedente
mencionado, referidas al pedido de reposición.
8. Al respecto, se advierte que desde siempre – en la historia de la legislación
dedicada a regular la función pública – se ha distinguido claramente a los servidores
“de carrera” del resto de empleadores del Estado. Siendo que, incluso la actual
Constitución de 1993, insiste en esta distinción al hacer referencia a la “carrera
administrativa”, distinguiéndola de otras modalidades de función pública (artículo
40); de igual manera, la Ley de Servicio Civil utiliza el mismo sentido al establecer
la existencia del “servidor civil de carrera”, distinguiéndolo de otro tipo de
funcionarios del Estado.
9. Siendo que, el precedente Huatuco se sustenta indubitablemente en bienes jurídicos
relacionados directamente con la idea de carrera administrativa y con una noción
más bien genérica de función pública, tenemos que la regla central es la siguiente:
“El ingreso a la administración pública mediante un contrato a plazo
indeterminado exige necesariamente un previo concurso público de
metidos a una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada”. (Fundamento jurídico 9).
Y si bien este párrafo hace mención expresa al “ingreso a la administración
pública”, de modo general, dicha afirmación debe interpretarse en un sentido
estricto, vinculado al inicio o la promoción de la carrera administrativa, en el
contexto de lo argumentado y dispuesto en la propia sentencia, y atendiendo a los
valores y principios que la sustentan.
10. Por tanto, el bien que busca proteger el precedente es el de la carrera administrativa,
lo cual justifica que se haga referencia a la necesidad de todo pedido de reposición
requiere que el demandante haya accedido previamente a la plaza a través de un
concurso de méritos, previa evaluación, siempre y cuando exista plaza vacante,
siendo nulo todo acto administrativo contrario a dicho procedimiento. Es decir, se
promueve que el acceso a dicha plaza atienda a criterios meritocráticos, por lo que,
no tendría sentido exigir este tipo de estándar para la reposición laboral si se trata
de plazas que no requieren tomar en cuenta esas consideraciones, ya que por la
naturaleza de las funciones desempeñadas no nos encontramos ante supuestos

vinculados al ingreso a la carrera administrativa.
11. En ese sentido, es claro que el precedente Huatuco solo resulta aplicable cuando se
trata de pedidos de reincorporación en plazas que forman parte de la carrera
administrativa, y no frente a otras modalidades de función pública. Siendo esto
especialmente relevante para el caso en concreto, pues implica tener en cuenta que
hay distintos regímenes legales que sí forman parte de la carrera pública, y otros
que claramente no forman parte de ella, tal es el caso de los obreros municipales y
sus asimilables, sujetos a la actividad privada, tema que será abordado en los
fundamentos siguientes.
Sobre la aplicación del criterio establecido en Cruz Llamos
12. Ahora bien, en la sentencia emitida en el expediente 06681-2013-PA/TC, publicada
el 20 de julio de 2016 en el portal web institucional, este Tribunal precisó los
alcances del precedente contenido en el expediente 05057-2013-PA/TC, señalando
que este solamente será aplicable a los casos en los que la plaza en la que laboraba
el demandante antes de producirse el acto lesivo forme parte de la carrera
administrativa y no a otras modalidades de función pública, debido a que no tendría
sentido exigir el empleo de criterios meritocráticos cuando no se requiere tomar en
cuenta estas consideraciones frente a quienes no son parte de la carrera
administrativa (cfr. Fundamentos jurídicos 10 a 13 de la sentencia emitida en el
Expediente 06681-2013-PA/TC).
13. Esto es especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos
regímenes legales que sí forman parte de la carrera administrativa (por ejemplo, y
sin ánimo taxativo, los trabajadores sujetos al Decreto Legislativo 276, Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y a la
Ley 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman parte de ella
(como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros municipales sujetos
a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la contratación
administrativa de servicios, los funcionarios de confianza o los trabajadores de las
empresas del Estado).
14. Por estos motivos, este Tribunal precisó que, para que sean aplicables las reglas del
precedente contenido en el Expediente 05057-2013-PA/TC, es necesario que el
caso en cuestión presente las siguientes características:

a. El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede
tratarse de uno temporal (a.1) o de naturaleza civil (a.2), a través del cual
supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente.
b. Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera
administrativa (b.1), a la cual corresponde acceder a través de un concurso
público de méritos (b.2), y que además se encuentre vacante (b.3) y
presupuestada (b.4).

15. En el presente caso, la parte demandante pretende la reposición a una plaza que no
forma parte de la carrera administrativa, pues se desempeñó en el cargo de chofer
operador de cisternas de GLP a granel, situación que no comporta la pertenencia al
régimen del empleo público. En consecuencia, y al no ser aplicable el precedente
contenido en el expediente 05057-2013-PA/TC, este Tribunal se avocará al
conocimiento de otros aspectos de la presente controversia para evaluar si la parte
recurrente fue objeto de un despido, como bien se ha hecho en la sentencia.

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO BLUME FORTINI
POR CONSIDERAR QUE EL AMPARO ES LA VÍA IDÓNEA, TENIENDO EN
CUENTA EL TIEMPO QUE VIENE LITIGANDO EL DEMANDANTE
Si bien concuerdo con la parte resolutiva de la sentencia, discrepo y me aparto del
fundamento 2, en el que, a los efectos de determinar si existe en el caso una vía
igualmente satisfactoria, en aplicación de los criterios establecidos en el precedente
contenido en la STC 02383-2013-PA/TC, conocido como precedente Elgo Ríos, se
señala expresamente lo siguiente:
“A la fecha de interposición de la presente demanda (5 de octubre de 2009), aún
no había entrado en vigencia la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el distrito
judicial de Callao, por lo que en dicho distrito no se contaba con una vía
igualmente satisfactoria como el proceso laboral abreviado previsto en la Ley
29497, al que se menciona en el precedente establecido en el Expediente
02383-2013-PA/TC”.
Es decir, antes de resolver el fondo de la controversia, en tales fundamentos se realiza
un análisis previo relativo a verificar si a la fecha de interposición de la demanda de
amparo en el caso sub litis, se encontraba vigente la Nueva Ley Procesal del Trabajo,
Ley 29497, en el Distrito Judicial de Callao; y, como quiera que a esa fecha aún no se
encontraba vigente tal ley en el referido distrito judicial, se concluye que el accionante
no contaba con una vía igualmente satisfactoria, siendo procedente el amparo. De lo
contrario, esto es, de haber estado en rigor la Nueva Ley Procesal del Trabajo al
momento de la presentación de la demanda, se infiere que esta hubiera sido declarada
improcedente por existir una vía igualmente satisfactoria: la del proceso laboral
abreviado.
A este respecto, discrepo rotundamente con que se haya efectuado el referido análisis
previo. A mi juicio, carece de objeto que este se haya realizado por las consideraciones
que detallo a continuación:
1. El proceso de amparo también puede proceder en aquellos casos en que esté
implementada y aplicándose la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley 29497, en
tanto se demuestre que el proceso de amparo que se encuentra tramitándose ante la
justicia constitucional es una vía célere e idónea para atender el derecho de la parte
demandante, características que tiene que determinarse no en función de un análisis
constreñido al aspecto netamente procedimental diseñado en las normativas
correspondientes a cada tipo de proceso, sino en función básicamente de un análisis
coyuntural referido al momento de aplicación de la vía paralela.

2. Se trata, entonces, de determinar si existe una vía igualmente satisfactoria, teniendo
en cuenta el tiempo que viene empleando la parte demandante y la instancia ante la
que se encuentra su causa, ya que, obviamente no resultará igualmente satisfactorio
a su pretensión que estando en un proceso avanzado en la justicia constitucional, se
pretenda condenar al justiciable a iniciar un nuevo proceso en otra vía, lo cual
inexorablemente implicará un mayor tiempo de litigio y de lesión a sus derechos
constitucionales.
3. En el presente caso, el recurrente interpuso su demanda el 05 de octubre de 2009.
Esto es, hace más de 10 años y 9 meses, y su causa se encuentra en el Tribunal
Constitucional desde el 2019, por lo que bajo ningún supuesto, haya estado vigente
o no la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Distrito Judicial de Callao, resulta
igualmente satisfactorio que se le condene a reiniciar su proceso en la vía ordinaria,
a través del proceso laboral abreviado.
4. La postura de aplicar los criterios del precedente Elgo Ríos para casos como el
presente, alarga mucho más la espera del litigante para obtener justicia
constitucional; espera de por si tortuosa y extenuante, y que puede tardar varios
años. Tampoco se condice con una posición humanista, con los principios
constitucionales que informan a los procesos constitucionales, ni con una real y
efectiva tutela de urgencia de los derechos fundamentales.

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO FERRERO COSTA

Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto
singular por las siguientes consideraciones.
La estabilidad laboral de la Constitución de 1993
La Constitución de 1993 establece una economía social de mercado, con una iniciativa
privada libre y el papel subsidiario del Estado.
En ese contexto, la promoción del empleo requiere que la estabilidad laboral, entendida
como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo o conservarlo, sea relativa.
Ello explica por qué la Constitución vigente suprimió la mención al “derecho de
estabilidad en el trabajo”, como lo hacía la Constitución de 1979 en su artículo 48.
En concordancia con lo expresado, la Constitución de 1993, en su artículo 27, prescribe
que la “ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
Consideramos que aquí se consagra un derecho de configuración legal cuyo ejercicio
requiere de un desarrollo legislativo1
.

Algunos entienden que el contenido constitucionalmente protegido del derecho al
trabajo, reconocido en el artículo 22 de la Constitución, implica dos aspectos. El
primero, supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la
población acceda a un puesto de trabajo, lo cual implica un desarrollo progresivo y
según las reales posibilidades del Estado para materializar tan encomiable labor. El
segundo aspecto concibe el derecho al trabajo como proscripción de ser despedido salvo
por causa justa2
.

Sin embargo, de la lectura conjunta de los artículos 2 (inciso 15), 22, 23 y 58 de la
Constitución, puede concluirse que el contenido constitucionalmente protegido del
derecho al trabajo es el siguiente:
1. El derecho a trabajar libremente, con sujeción a la ley (artículo 2, inciso 15).
2. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales,
ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23).
3. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento
(artículo 23).

4. El Estado promueve políticas de fomento del empleo productivo y de educación
para el trabajo (artículo 23).
5. Bajo un régimen de economía social de mercado, el Estado actúa en la promoción
del empleo (artículo 58).
Entonces, el derecho al trabajo consiste en poder trabajar libremente, dentro de los
límites legales; que ninguna relación laboral menoscabe los derechos constitucionales
del trabajador; y la proscripción del trabajo forzado o no remunerado. Y en protección
de ese derecho, en un régimen de economía social de mercado, toca al Estado promover
el empleo y la educación para el trabajo.
Asimismo, el mandato constitucional es proteger adecuadamente al trabajador frente a
un despido calificado como arbitrario (artículo 27), lo cual no necesariamente, según
veremos, trae como consecuencia la reposición en el puesto laboral en todos los casos.
La tutela ante el despido en los tratados internacionales suscritos por el Perú
Ya que conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los
derechos que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, es preciso recurrir a la
legislación supranacional para entender cómo se concretiza la “adecuada protección
contra el despido arbitrario” de la que habla el artículo 27 de la Constitución.
El artículo 10 del Convenio 158 de la OIT indica lo siguiente:

Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente
Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la
relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y
la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran
posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y
eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador,
tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización
adecuada u otra reparación que se considere apropiada [énfasis
añadido].

Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador), en su artículo 7.d, señala:

[…] En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra
prestación prevista por la legislación nacional [énfasis añadido].

Como puede apreciarse, conforme con estos tratados, el legislador tiene la posibilidad

de brindar protección contra el despido arbitrario ordenando la reposición del trabajador
o su indemnización 3
.

La protección restitutoria y resarcitoria frente al despido en la Constitución de
1993
El despido constituye una extinción de la relación laboral debido a una decisión
unilateral del empleador. Este acabamiento genera desencuentros entre los integrantes
de la relación laboral, a saber, trabajadores y empleadores, pues, para aquellos, los
supuestos de despido son reducidos y están debidamente precisados en la normativa
respectiva; mientras que para los empleadores, la dificultad legal para realizar un
despido constituye una seria afectación al poder directivo y su capacidad de organizar el
trabajo en función de sus objetivos.
Los despidos laborales injustificados tienen tutela jurídica, tal como lo reconocen los
tratados internacionales en materia de derechos humanos que hemos citado, la que
puede ser restitutoria o resarcitoria. La primera conlleva el reconocimiento de una
estabilidad absoluta, en tanto que la resarcitoria implica la configuración de una
estabilidad relativa.
En el caso peruano, dado que la protección al trabajador contra el despido es de
configuración legal, resulta pertinente mencionar que el Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. L. 728),
establece una tutela resarcitoria para los despidos incausados o injustificados, mientras
que para los despidos nulos prescribe una protección restitutoria o resarcitoria a criterio
del demandante.
Así, el D. L. 728, en su artículo 34, prescribe:

El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su
conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no
poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al
pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como
única reparación por el daño sufrido. […].
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el

trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de
sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38
[énfasis añadido].

Como puede apreciarse, la citada ley laboral señala que el despido arbitrario (“por no
haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio”) se resarce con la
indemnización; no con la reposición del trabajador. A mi juicio, esta disposición resulta
constitucional, pues, como hemos visto, la Constitución faculta al legislador para
concretar la “adecuada protección contra el despido arbitrario”. Y, conforme con los
tratados mencionados, el legislador tiene la posibilidad de brindar esa protección
ordenando la reposición del trabajador o su indemnización. Nuestro legislador ha
optado por esta última modalidad, lo cual es perfectamente compatible con la
Constitución y las obligaciones internacionales del Perú.
Tutela constitucional ante los despidos nulos
Convengo también con el citado artículo 34 del D. L. 728, cuando dispone que el
despido declarado nulo por alguna de las causales de su artículo 29 ˗afiliación a un
sindicato, discriminación por sexo, raza, religión, opinión o idioma, embarazo, etc.˗,
tiene como consecuencia la reposición del trabajador. Y tratándose de un despido nulo,
considero que este puede reclamarse a través del proceso de amparo, como lo ha
indicado el Tribunal Constitucional en la STC 00206-2005-PA/TC, siempre que se trate
de un caso de tutela urgente4
.

En el caso de autos, la demanda de amparo pretende la reposición en el puesto de
trabajo. Por las consideraciones expuestas, voto por declarar IMPROCEDENTE la
demanda, de conformidad con el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional.

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA
No concuerdo con los argumentos ni el fallo de la sentencia en mayoría.
A mi entender, el derecho al trabajo consagrado por el artículo 22 de la Constitución no
incluye la reposición. Como señalé en el voto singular que emití en el Expediente
05057-2013-PA/TC, Precedente Huatuco Huatuco, el derecho al trabajo
debe ser entendido como la posibilidad de acceder libremente al mercado laboral o a
desarrollar la actividad económica que uno quiera, dentro de los límites que la ley
establece por razones de orden público. Solo esta interpretación es consistente con las
libertades de contratación y trabajo consagradas en el artículo 2o, incisos 14 y 15; la libertad
de empresa establecida en el artículo 59o; y, la visión dinámica del proceso económico
contenida en el artículo 61o de la Constitución.
Así, cuando el artículo 27 de la Constitución de 1993 establece que “la ley otorga al
trabajador protección adecuada contra el despido arbitrario”, se refiere solo a obtener
una indemnización determinada por la ley.
A mi criterio, cuando la Constitución utilizó el adjetivo arbitrario, englobó tanto al
despido nulo como al injustificado de los que hablaba el Decreto Legislativo 728, Ley
de Fomento del Empleo, de 12 de noviembre de 1991.
Esto es así porque, según el Diccionario de la Lengua Española, arbitrario es:
Sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón.
Indebidamente, la Ley 26513 —promulgada cuando ya se encontraba vigente la actual
Constitución— pretendió equiparar el despido que la Constitución denominó arbitrario
solo a lo que la versión original del Decreto Legislativo 728 llamó injustificado.
Semejante operación normativa implicaba afirmar que el despido nulo no puede ser
descrito como “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, lo
que es evidentemente inaceptable.
Más allá de su deficiente lógica, la Ley 26513 tuvo como consecuencia resucitar la
reposición como medida de protección frente a un tipo de despido, entregándoles a los
jueces poder para forzar la continuidad de una relación de trabajo.
Esta nueva clasificación —que se mantiene en el Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante

Decreto Supremo 003-97-TR— es inconstitucional.
Lamentablemente, este error fue ampliado por el Tribunal Constitucional mediante los
casos Sindicato Telefónica (2002) y Llanos Huasco (2003), en los que dispuso que
correspondía la reposición incluso frente al despido arbitrario.
Al tiempo que extrajo la reposición de la existencia del amparo laboral, Llanos Huasco
pretendió que se distinguiera entre el despido nulo, el incausado y el fraudulento. Así,
si no convencía, al menos confundiría.
A mi criterio, la proscripción constitucional de la reposición incluye, ciertamente, a los
trabajadores del Estado sujetos al Decreto Legislativo 276 o a cualquier otro régimen
laboral público.
La Constitución de 1993 evitó cuidadosamente utilizar el término “estabilidad laboral”,
con el que tanto su predecesora de 1979 como el Decreto Legislativo 276, de 24 de
marzo de 1984, se referían a la reposición.
El derecho a la reposición del régimen de la carrera administrativa no sobrevivió, pues,
a la promulgación de la Constitución el 29 de diciembre de 1993. No cambia las cosas
que hayan transcurrido casi veinticinco años sin que algunos se percaten de ello.
De otro lado, desde que la sentencia realiza el análisis de procedencia de la demanda en
virtud del precedente Elgo Ríos (Expediente 02383-2013-PA/TC), me remito al voto
singular que suscribí entonces. En él señalé que, en mi opinión, los criterios allí
detallados generan un amplio margen de discrecionalidad, en perjuicio de la
predictibilidad que requiere el estado de derecho.
Por tanto, considero que la demanda debe declararse IMPROCEDENTE, en aplicación
del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
S.
SARDÓN DE TABOADA

DESCARGA EL PDF AQUÍ

SÍGUENOS EN FACEBOOK COMO MAGAZIN JURISPRUDENCIAL Y ENTÉRATE DE LO MAS RECIENTE RELEVANTE JURISPRUDENCIA.

Entrada anterior
«Cualquier despido, terminación o no renovación de contrato, hostigamientos o cualquier otro acto de amedrentamiento que tenga por objeto la renuncia de parte de una trabajadora embarazada, deberá presumirse y tratarse como un despido nulo que tiene como causa dicho estado.» ▎EXP. N.° 00677-2016-PA/TC
Entrada siguiente
¿Cuáles son los supuestos para interponer amparo contra amparo? ▎EXP. N.° 02301-2016-PA/TC

Noticias Relacionadas

Rellena este campo
Rellena este campo
Por favor, introduce una dirección de correo electrónico válida.

Menú
Abrir chat
1
Hola, dejanos tus consultas porfavor
Hola, en que te podemos ayudar??