Desnaturalizan tercerización por inexistencia de pluralidad de clientes | Casación Laboral N.° 5938-2020 LIMA

FUNDAMENTOS DESTACADOS:
Noveno. Análisis del caso concreto
Sobre el particular, cabe mencionar que la instancia superior ha resuelto confirmar la sentencia de primeria instancia que declaró infundada la demanda de desnaturalización del contrato de tercerización de servicios suscrito entre las codemandadas, habiendo analizado el cumplimiento conjunto o copulativo de los requisitos regulados en el primer párrafo del artículo 2° de la Ley N.° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización; no obstante, para este Supremo Colegiado, existen indicios o elementos característicos que faltarían evaluar con la finalidad de confirmar o desvirtuar la legalidad de la tercerización materia del Contrato de locación de servicios y de obra suscrito por las codemandadas, que corre en autos.
Décimo. Siendo así, es pertinente referirnos, al inciso a) del artículo 5° del Reglamento de la Ley que regula los servicios de tercerización, aprobado mediante el Decreto Supremo N.° 006-2008-TR; el cual establece que la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora produce la desnaturalización de la tercerización; toda vez que, de un análisis razonado de los requisitos y los elementos característicos que establece la norma, debiera implicarse dicha autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.
Décimo Primero. Al respecto, de la revisión de la sentencia de vista se observa que no se cumple con el debido análisis del elemento característico relacionado a la pluralidad de clientes que debiera cumplir toda empresa que realiza actividades tercerizadas.
Si bien, la codemandada Empresa Minera y Civiles Toribio Sociedad Anónima Cerrada, ha contestado la demanda, sin embargo, no ha presentado ningún documento que acredite fehacientemente la pluralidad de clientes que alega tener.
Por otro lado, la codemandada Gave Servicios Mineros Sociedad Anónima Cerrada, al no haber contestado la demanda, fue declarada rebelde; no existiendo documento alguno que autos que acredite la pluralidad de clientes.
Asimismo, la empresa Sociedad Minera Duvaz, también alega que las codemandadas tienen pluralidad de clientes, pero no ha presentado ninguna documentación que acredite que cumple con el elemento (característico de la pluralidad de clientes.
Cabe puntualizar, que en algunos casos la pluralidad de clientes no pueda cumplirse debido a una situación coyuntural o transitoria que suele depender, entre otros factores, por ejemplo, de la antigüedad de la empresa tercerizadora en el mercado u otras situaciones que pueden ser ajenas a su control. No obstante, dicha situación coyuntural o transitoria que impide flexibilizar la exigencia de la pluralidad de clientes no ha sido manifestada o esclarecida por las codemandadas; siendo que, la pluralidad de clientes es un elemento constitutivo que debiera permanecer en el tiempo, este no ha sido efectivamente demostrado en autos.
Décimo Segundo. Por otro lado, otro indicio que indicaría ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora es el hecho probado en autos referido a que la empresa principal por voluntad propia pactó y otorgó beneficios a trabajadores de empresas contratistas como son las codemandadas Empresa Minera y Civiles Toribio Sociedad Anónima Cerrada y Gave Servicios Mineros Sociedad Anónima Cerrada.
Sobre este extremo, es oportuno citar el Acuerdo de partes que corre a fojas once, de fecha doce de abril de dos mil diecisiete, en el cual el Sindicato Único de Trabajadores Mineros Metalúrgicos de las Empresas Especializadas, Contratistas y de la Usuaria Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y esta última acuerdan, entre otros, lo siguiente:
«(…) Duvaz asignará un bono por permanencia de (S/ 500) soles a los colaboradores de las empresas contratistas, la misma que se desembolsará el 28 de abril de 2017, la cual estará en función de los días efectivamente trabajados en el año 2016, licencias sindicales y descansos médicos según norma, con la finalidad de seguir manteniendo la armonía laboral durante el año 2017».
Por otro lado, el Acta de Acuerdo en Reunión de Extraproceso, que corre a fojas doce, de fecha veintisiete de junio de dos mil diecisiete, a la letra menciona lo siguiente:
«Sociedad Minera Austria Duvaz S.A.C. (…) garantiza la continuidad laboral de los trabajadores tercerizados en las empresas contratistas que determine la empresa principal».
Abundando en razones de la inexistencia de subordinación exclusiva con la tercerizadora, tenemos el Acta de Instalación de Trato Directo del Convenio Colectivo 2017-20183 del quince de junio de dos mil diecisiete y la suscripción del Convenio Colectivo 2017-20184, suscrita entre Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada con las empresas contratistas y Empresa Minera y Civiles Toribio Sociedad Anónima Cerrada y el sindicato referido, en el que se le otorgó bonos económicos, condiciones de trabajo, descuentos sindicales, capacitaciones, entre otros.
Esta manifestación de cobertura de la continuidad laboral y de otorgamiento de beneficios colectivos entre la empresa usuaria Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada y la empresa tercerizadora, así como el reconocimiento expreso del vínculo laboral directo, a todas luces, evidencia la ausencia de autonomía empresarial y de subordinación exclusiva de la que adolece las empresas tercerizadoras codemandadas Empresa Minera y Civiles Toribio Sociedad Anónima Cerrada y Gave Servicios Mineros Sociedad Anónima Cerrada.
Décimo Tercero. Por consiguiente, ha quedado establecido que los servicios realizados por las empresas tercerizadora Empresa Minera y Civiles Toribio Sociedad Anónima Cerrada y Gave Servicios Mineros Sociedad Anónima Cerrada no han sido prestados con plena autonomía empresarial, lo que conlleva a considerar que el presente caso, se trata de una simple provisión de personal; quedando acreditado que ha existido desnaturalización en el contrato de tercerización suscrito por las codemandadas. En ese sentido, de acuerdo al análisis desarrollado en los considerandos precedentes, debe reconocerse la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado entre el demandante y la empresa Sociedad Minera Austria Duvaz Sociedad Anónima Cerrada, en aplicación del principio de primacía de la realidad.
Décimo Cuarto. En consecuencia, se tiene que, en aplicación del principio de primacía de la realidad y de conformidad con el análisis de los medios probatorios aportados al proceso, así como de lo expresado por las partes en cada etapa procesal y la normativa pertinente aplicable al caso en concreto, resulta fundada ambas causales materia de análisis.