LA SUSTRACCIÓN DE MENOR | R.N. N° 1671-2023/LIMA

LA SUSTRACCIÓN DE MENOR, TIENE DOS MODALIDADES, LA SUSTRACCIÓN Y EL REHUSAMIENTO DE ENTREGA, EL PRIMERO, ES DE CONSUMACIÓN INSTANTÁNEA, POR TANTO, SUSCEPTIBLE A LA PRESCRIPCIÓN; EL SEGUNDO, ES UN DELITO PERMANENTE Y NO PRESCRIBE

RAZÓN DE LA DECISIÓN

Debe señalarse que más allá de que la sumilla del artículo 147 del Código Penal señale: “Sustracción de menor”, este tipo penal encierra dos modalidades, la sustracción propiamente dicha, pero también el rehusamiento de entrega de menor, siendo el mencionado tipo penal, uno de carácter mixto alternativo, entendiendo por esto: “gramaticalmente estos tipos penales se caracterizan por la presencia de la conjunción “o”, que expresa diferentes modificaciones del tipo, todas ellas de igual valor y enumeradas en forma casuística, las que carecen de propia independencia y, por ello, son permutables entre sí, debiendo ser determinadas en el proceso alternativamente” [Casación 1522-2017/Lambayeque, del 4 de abril de 2019, FJ 2].

El marco jurisprudencial del delito en cuestión ha establecido que “Es claro, […] que en el delito examinado el (injusto típico central está vinculado al impedimento de ejercicio de la patria potestad le corresponde al progenitor a cargo de la custodia y protección del menor que se concreta a través de la negativa del autor de entregar al menor —no se trata de una mera desobediencia genérica—. El agente se opone a la entrega del menor — rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad— pese al requerimiento, pedido u orden que se le formule; y, cuando realiza esa conducta, a pesar que existe una obligación legal que tutela el derecho al ejercicio de la patria potestad de uno de los padres, se está ante un injusto penal de naturaleza permanente. Luego, cuando el agente se opone al requerimiento y hasta que tal oposición se supere con la entra del menor permanece la situación jurídica que creó.” [R.N. 2351-2017/Lima, del 12 de febrero de 2018, FJ 8]. (F. 11.).

DOS ELEMENTOS SON CENTRALES PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UN DELITO PERMANENTE:

Respecto a la consumación del delito, estando claro que la conducta imputada se enmarca en la modalidad del artículo 147 del Código Penal, y conforme se ha establecido en la jurisprudencia de la Corte Suprema que: “Dos elementos son centrales para afirmar la existencia de un delito permanente: i) que exista una permanencia del resultado típico a lo largo del tiempo por voluntad del autor, esto es, que se prolonga la situación antijurídica (desvalor de la acción); y, ii) que se mantiene la ofensa al bien jurídico protegido que se prolonga en el tiempo. Estos dos elementos, como se ha destacado, se cumplen en el delito de rehusamiento de entrega de menor […]. En consecuencia, mientras la entrega del menor no se produzca pese al requerimiento correspondiente, en razón a la situación antijurídica generada por el sujeto activo, que permanece vigente por su propia voluntad y mantiene la ofensa al bien o interés jurídico tutelado, no puede estimarse que la consumación cesó […]” [R.N. 2351-2017/Lima, del 12 de febrero de 2018, FJ 8]; en el presente caso, ambas situaciones descritas en la citada jurisprudencia se cumplen, puesto que la entrega de la menor hasta la fecha no se ha producido, entonces la acción penal no habría prescrito.

ORDEN LÓGICO DE LA SENTENCIA

HECHOS

En el caso concreto, los reclamos del recurrente están orientados a cuestionar la interpretación del tipo penal de sustracción de menor. La resolución de vista, sostiene que la modalidad delictiva es la de sustracción, mas no la de rehusamiento, por lo cual el delito es de consumación instantánea y la prescripción habría operado. (F. 7.)

Ante esto, el recurrente resulta errónea la interpretación del tipo penal de sustracción de menor, el cual debía examinarse de forma similar al delito de secuestro, es decir, la conducta delictiva existe hasta que la menor haya sido entregada a su tutor legal. En ese sentido, indica que, conforme a la secuencia de los hechos, la menor fue sustraída el 26 de mayo de 2016 y, a pesar del mandato judicial, la madre de la menor ha mostrado una conducta renuente a su cumplimiento, como se desprende de las actas del 9 de febrero de 2017, 5 de septiembre de 2017, 5 de enero de 2018, 29 de enero de 2018, en las que consta las inconcurrencias de la procesada a las diligencias de entrega de menor. (F. 8.)

DERECHO

• Recurso de Nulidad n° 687-2022/Lima.
• – Artículo n° 147 del Código Penal, modificado por la Ley n° 28760.
• -Casación n° 1522-2017/ Lambayeque.
• – Recurso de Nulidad n° 2351-2017/Lima.
• – Numeral 1 del artículo n° 298 del Código de Procedimientos Penales.

CONCLUSIÓN

Así, corresponde estimar los citados agravios del recurrente, pues la Sala Superior no ha realizado una adecuada interpretación del tipo penal. Existe déficit de motivación al no haber compulsado adecuadamente la imputación de los hechos, en el sentido que afecta la motivación de la resolución impugnada. Aquello impide a este Supremo Tribunal revisar el fondo del asunto, por haberse incurrido en la causal de nulidad prescrita en el numeral 1 del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales, que prescribe que se declara la nulidad: “1) Cuando en la sustanciación de la instrucción o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisión de trámites o garantías establecidas por la ley procesal penal”. (F. 14.)

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