En atención, pues, al procedimiento, oportunidad y forma aplicado por la Sala Penal Superior, esta Suprema Sala Penal estima que la desvinculación procesal realizada por la Sala Penal Superior no se adecuó a las exigencias y límites legales de la institución de la desvinculación procesal y siempre observando los requisitos previstos en el artículo 285-A del C de PP. Sobre todo, que la desvinculación aún por manifiesto error en la tipificación requiere el desarrollo del debate del juicio oral. (F. 11.)
Cabe también estimar el agravio del recurso de nulidad consistente en que “la Sala Penal Superior no tuvo en cuenta que la complicidad secundaria se puede realizar en la etapa preparatoria, de ejecución o en la consumación del hecho ilícito”, lo cual debió ser tema de debate en la audiencia. Por consiguiente, aquel agravio es estimable. (F. 12.).
Al respecto, se advierte que la Sala Penal Superior en la primera sesión del juicio oral8 se desvinculó de la imputación por delito de homicidio simple por delito de encubrimiento personal tipificado en el artículo 404 del Código Penal. En ese sentido, en los fundamentos primero al cuarto ha precisado lo siguiente:
Según la imputación fiscal, la participación de la procesada Rojas Chirote habría sido con posterioridad al hecho delictivo y su actuación habría sido la de “haber ayudado que se de a la fuga el autor del hecho y avisar de este hecho a la casa del padre y no del tío que era la más cercana y se encontraba a 100 metros con el fin de lograr la fuga del autor. Además, ha dado versiones distintas a las ocurridas y ha propiciado el triángulo amoroso”. Al respecto, la Sala Penal Superior advirtió que los hechos imputados por el Ministerio Público de ninguna manera pueden ser considerados como complicidad de un delito porque la complicidad, en primer lugar, es subsidiaria y, en segundo lugar, la complicidad tanto primaria como secundaria deben realizarse antes de la comisión del hecho porque si se realiza junto con el hecho, se estaría hablando de coautoría y de ninguna manera puede haber una complicidad que se realice con posterioridad al hecho y, de ser así, solo podría producirse la comisión de otros hechos delictivos como en el presente caso. Por ello, refiere que el delito que habría cometido es el de encubrimiento personal, pero de ninguna manera de homicidio simple en calidad de cómplice ya sea primario o secundario. (F.9.1.)
En consecuencia, pues, esta Suprema Sala Penal concluye que el auto recurrido ha incurrido en causal de nulidad, insubsanable regulado en el inciso 1 del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales. En atención, pues, a tales consideraciones se debe declarar nulo el auto recurrido y ordenar la realización de un. nuevo juicio oral por otro Colegiado, debiendo considerar lo expuesto en la presente ejecutoria. (F. 13)
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