Peculado: No es funcionario de hecho aquel cuyo cargo no tiene existencia legal, no concurre la posesión del cargo y no hay apariencia de legitimidad del título o nombramiento | CASACIÓN N.° 442-2017 ICA
RAZON DE LA DECISIÓN: En tal virtud, en el caso concreto, no estamos ante un funcionario o servidor de hecho, pues no se cumplen los presupuestos requeridos para que se pueda considerar al recurrente, como tal. En efecto, (i) el cargo no tiene existencia legal, pues no existe dentro de la organización administrativa de la Corte Superior de Justicia de Ica, un cargo de recaudador para concesiones de fotocopias o algo similar, en relación con el hecho imputado —por el contrario, en la cláusula seis del contrato de concesión de servicios de fotocopiado, del mes de enero de dos mil trece, quedó establecido que el concesionario debe depositar directamente en las cuentas del Banco de la Nación y, luego, entregar el váucher al área de recaudaciones—; (ii) no concurre la posesión del cargo, pues el casacionista se desempeñaba como auxiliar de requisitorias; y (iii) no hay apariencia de legitimidad del título o nombramiento, pues el acto de delegación, conferimiento o designación de la función ni siquiera existió. (F. 44)
SOBRE LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
La doctrina jurisprudencial de este Colegiado Supremo ha señalado que la garantía procesal de la motivación, integra la garantía procesal genérica de la tutela jurisdiccional debe ser fundada en derecho y congruente. Así el Tribunal Constitucional en el Expediente N.° 00091-2005/PA/TC, señaló: “[…] la Constitución no establece una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa o se presenta el supuesto de motivación por remisión”. (F. 17)
SOBRE LA INTERPRETACIÓN ERRONEA
Al respecto, el autor CARRIÓN LUGO explica sobre la errónea interpretación de precepto normativo material y sostiene que habrá interpretación errónea cuando la Sala Jurisdiccional, en su resolución, le da a la norma un sentido que no tiene: aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente. La interpretación errónea de la norma es una forma de violarla. (F. 19)
VÉASE LA ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE PECULADO EN:
Acuerdo Plenario N.° 04-2005/CJ-116, que en el fundamento sétimo estableció parámetros jurisprudenciales respecto a la estructura típica del delito de peculado:
¡IMPORTANTE!
La doctrina nacional también es coherente con la jurisprudencia emitida por este Supremo Tribunal. PRADO SALDARRIAGA sostiene que, como delito de peculado, la ley califica todos los actos que constituyen formas de apropiación o utilización ilegal de los bienes y recursos estatales que recibe, administra o custodia el funcionario público, por razón del cargo que desempeña. Agrega que es un delito que afecta el patrimonio del Estado y el autor del delito obtiene un beneficio ilegal para sí o para un tercero al hacer de su propiedad o ceder sin derecho a otros tales caudales o efectos públicos. (F. 27)
SOBRE EL FUNCIONARIO DE HECHO
El concepto de funcionario de hecho tiene su fuente en el derecho administrativo. Para su comprensión debe contextualizarse en atención a lo que se define como funcionario público de iure, que es el que ingresa a la Administración Pública, respetando o cumpliendo todos los requisitos establecidos en el derecho objetivo. En esa dirección, si dichos requisitos, o alguno, o algunos de ellos, no son observados o respetados por alguien que ingresa a la función pública, entonces estaremos ante el supuesto de un funcionario de hecho. (F. 32)
ORDEN LÓGICO DE LA SENTENCIA
| HECHOS | DERECHO | CONCLUSIÓN |
| El recurrente requiere que se realice el control de la interpretación que se ha dado al delito de peculado doloso, previsto en el primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y siete, del Código Penal, en consonancia con la teoría de funcionario de hecho. | Numeral 5, del artículo 139, de la Constitución Política del Estado. | En definitiva, este Supremo Tribunal a través del cauce casacional y el razonamiento supremo, da por corregida la interpretación normativa respecto a la subsunción típica de los hechos en el primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y siete, del Código Penal, a partir de los elementos fácticos que se dieron por probados en las dos instancias inferiores, conforme a los fundamentos cuarenta y dos, cuarenta y tres y cuarenta y cuatro, de la presente ejecutoria. Y, en ese sentido, se concluye que la motivación expresada en el razonamiento de la Sala de apelación, de tener por probado la vinculación de del casacionista, como funcionario de hecho, respecto a la percepción de los efectos o caudales públicos, no se corresponde con una adecuada interpretación de las leyes materiales, analizadas previamente. |
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